Il rallentamento della piattaforma telematica di negoziazione non integra malfunzionamento della stessa

Il caso. Un operatore economico impugnava la mancata ammissione ad una procedura di gara svoltasi in modalità telematica. In particolare, il ricorrente lamentava che la presentazione dell'offerta sarebbe stata resa impossibile a causa di un malfunzionamento del sistema telematico.

La stazione appaltante si difendeva sostenendo l'assenza di malfunzionamenti del sistema e che, anche a volerne ammettere un rallentamento, la mancata presentazione dell'offerta era unicamente imputabile all'operatore non ammesso: il rallentamento del sistema è, infatti, un'evenienza fisiologica che dev'essere preveduta ed evitata dall'operatore economico diligente e accorto.

Tra malfunzionamento e rischio informatico: la soluzione del TAR Lazio. Il TAR Lazio, nel rigettare il ricorso, ha ribadito la distinzione tra malfunzionamento del sistema e rischi tecnologici o di rete.

Se la scelta della modalità telematica di gestione della procedura di gara richiede la predisposizione da parte dell'Amministrazione di un sistema informatico funzionale e in grado di assolvere efficacemente ai meccanismi di presentazione delle offerte, cionondimeno è necessario che gli operatori economici interessati adottino un comportamento diligente nella trasmissione degli atti di gara.

Non ogni anomalia nell'invio e nella ricezione delle offerte può essere addossata all'Amministrazione, essendo a tal fine necessario dimostrare – almeno con principi di prova – il malfunzionamento del sistema telematico.

Il codice dei contratti pubblici, all'art. 79, comma 5-bis, disciplina espressamente l'ipotesi del mancato funzionamento o del malfunzionamento dei mezzi di comunicazione elettronici – ivi incluse le piattaforme telematiche di negoziazione – tale da impedire la corretta presentazione delle offerte, imponendo alla stazione appaltante di adottare i necessari provvedimenti, tra cui la sospensione o la proroga del termine per la presentazione delle offerte.

Sicché, mentre il malfunzionamento rende tecnicamente e oggettivamente impossibile la presentazione delle offerte nei termini prescritti, impedendo in radice di presentare nei termini la domanda di partecipazione, il rallentamento costituisce un mero inconveniente il cui rischio incombe sull'operatore economico, che ha l'onere di attivarsi in tempo utile per prevenire problematiche relative a rischi informatici o di rete. Infatti, in quanto causato dalla momentanea congestione del traffico di utenti, dalla scarsa connessione di rete ovvero da una errata stima dei tempi necessari per le operazioni, il rallentamento del sistema deriva da fattori fisiologici ampiamente prevedibili con la conseguenza che il suo verificarsi non può essere in alcun modo ritenuto un malfunzionamento del sistema telematico e, quindi, imputato all'Amministrazione.

Né, aggiunge il TAR, nel caso di specie potrebbe venire in rilievo il soccorso istruttorio: tale strumento sarebbe, infatti, rivolto all'acquisizione della domanda di partecipazione alla procedura tardivamente presentata e ciò non solo urterebbe contro i principi di par condicio e trasparenza ma non sarebbe neanche consentito, trattandosi di offerte economiche e tecniche.