Sull'imposizione del «vincolo di marca» e l'esclusione di prodotti equivalenti

Il caso. La società ricorrente, attiva nel settore della produzione e commercializzazione di ricambi per impianti a gas pubblici e privati, riceveva una lettera d'invito alla procedura ad evidenza pubblica per l'affidamento della fornitura di kit per il ricambio di impianti di proprietà o in gestione della Stazione appaltante.

La lettera di invito, così come i successivi chiarimenti, escludevano espressamente la possibilità, per gli operatori, di offrire kit di marca differente da quella originale, sebbene compatibili.

Il vincolo di marca e la conseguente impossibilità di invocare il principio di equivalenza erano fondati sulla sussistenza di vincoli contrattuali tra la Stazione appaltante ed il produttore degli impianti ai quali i kit erano destinati (la decadenza dalla garanzia) e sulla necessità di garantire la corretta funzionalità degli impianti, assicurata solo da kit di ricambio originali.

La società ricorrente, pur disponendo di prodotti di marca differente, presentava comunque offerta in gara, attestando l'equivalenza agli originali dei kit offerti; contestualmente, sollecitava l'Amministrazione ad annullare in autotutela la previsione circa la necessaria originalità dei ricambi, ritenuta illegittima in quanto discriminatoria.

Assumendo l'illegittimità della legge di gara, la società ha impugnato, dinanzi al TAR, il capitolato speciale, la lettera di invito e la nota con cui la Stazione appaltante ha respinto la richiesta di annullamento in autotutela nonché, con motivi aggiunti, il provvedimento di esclusione dalla procedura, intervenuto nelle more del giudizio e fondato sulla non conformità dei prodotti offerti a quelli specificatamente oggetto dell'appalto.

La sentenza. Il TAR ha accolto il ricorso.

Ricorda il Collegio che l'art. 68, comma 4, d.lgs. n. 50/2016 prevede che «Le specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza». Il comma 6 dispone poi che non si possa far riferimento a marchi «salvo che [le specifiche tecniche che ne fanno menzione] siano giustificate dall'oggetto dell'appalto» e che «In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente”».

Nel caso di specie, la scelta di escludere la possibilità di fornire ricambi diversi da quelli originali, ad avviso del TAR, è illogica in quanto non sostenuta da un'apprezzabile ragione tecnica.

Anzitutto, il riferimento alla decadenza dalla garanzia, in caso di utilizzo di kit non originali, non può influire sulla predisposizione della legge di gara in senso limitativo della concorrenza; in secondo luogo, l'ipotesi che l'impiego di parti di ricambio non originali non garantirebbe la corretta funzionalità dell'impianto non è stata supportata da alcuna prova, che avrebbe dovuto essere invece precisa e rigorosa, atteso che la regola generale – di derivazione eurounitaria – è quella dell'apertura del mercato alla concorrenza e, dunque, ai prodotti equivalenti per funzionalità a quelli di un determinato marchio.

La scelta della Stazione appaltante di escludere a priori e in assoluto i ricambi non originali si rivela, pertanto, non adeguatamente motivata e fonte di un'ingiustificata restrizione della concorrenza.

Infine, il richiamo ai vincoli contrattuali, a fondamento della scelta di restringere la gara ai ricambi originali, ad avviso del TAR, è contrario al regime dell'evidenza pubblica perché individua le specifiche tecniche non attraverso criteri oggettivi legati agli standard qualitativi dei prodotti e dei servizi, ma attraverso un criterio soggettivo, legato all'affiliazione ad una data rete commerciale.