Vendita immobili in corso di costruzione: quando il preliminare di compravendita è nullo?

La proposizione della domanda di nullità del contratto preliminare per mancanza della garanzia accessoria ex 2, d.lgs. 122/2005, ove sia stata rilasciata la garanzia prescritta per legge in data successiva alla stipula del preliminare, e senza che nelle more si sia manifestata l'insolvenza del promittente venditore ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l'interesse del promissario acquirente alla cui tutela è preposta la nullità di protezione prevista dalla norma in esame, costituisce abuso del diritto e non può quindi essere accolta

Il caso. Il promissario acquirente di un immobile chiedeva dichiararsi la nullità del contratto preliminare di immobile per violazione dell'art. 2 d.lgs. n. 122/2005 (All'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente..). Il Tribunale accoglieva la domanda, dichiarava la nullità del contratto per assenza della garanzia fideiussoria, accertava la mancata ultimazione dei lavori e condannava il promissario venditore a restituire le somme incassate oltre interessi.

La società promissaria venditrice proponeva appello, chiedeva la risoluzione del contratto per mancato inadempimento dell'acquirente con riconoscimento del diritto a trattenere la caparra confirmatoria nonché il pagamento di ulteriori somme a titolo di lavori aggiuntivi eseguiti.

La Corte territoriale accoglieva le domande formulate dall'appellante e spiegava che i lavori erano terminati, che la stipula del definitivo non era intervenuta ma non poteva considerarsi essenziale e che non trovava applicazione l'art. 2 d.lgs. n. 122/2005 perché «sebbene l'impresa costruttrice abbia violato l'obbligo di consegnare all'acquirente la garanzia fideiussoria, tuttavia l'acquirente non avrebbe potuto escutere tale fideiussione stante il mancato avveramento della situazione di crisi, posto come condizione per la relativa escussione. Non risulta infatti alcuna trascrizione di pignoramento relativa all'immobile costruito né la pubblicazione della sentenza dichiarativa di fallimento o del provvedimento di liquidazione coatta amministrativa o ancora della dichiarazione dello stato d'insolvenza».

La parte soccombente in appello ha proposto ricorso per cassazione.

L'art. 2 d.lgs. n. 122/2005 statuisce «all'atto della stipula di un contratto che abbia come finalità il trasferimento non immediato della proprietà o di altro diritto reale di godimento su un immobile da costruire o di un atto avente le medesime finalità, ovvero in un momento precedente, il costruttore è obbligato, a pena di nullità del contratto che può essere fatta valere unicamente dall'acquirente, a procurare il rilascio ed a consegnare all'acquirente una fideiussione, anche secondo quanto previsto dall'articolo 1938 del codice civile, di importo corrispondente alle somme e al valore di ogni altro eventuale corrispettivo che il costruttore ha riscosso e, secondo i termini e le modalità stabilite nel contratto, deve ancora riscuotere dall'acquirente prima del trasferimento della proprietà o di altro diritto reale di godimento. Restano comunque esclusi le somme per le quali è pattuito che debbano essere erogate da un soggetto mutuante, nonché i contributi pubblici già assistiti da autonoma garanzia».

Garanzia fideiussoria e nullità relativa. La S.C. ha chiarito che, nel caso di specie, trattasi di nullità relativa, la cui declaratoria è rimessa all'esclusiva iniziativa dell'acquirente, e di protezione, in quanto finalizzata a preservare l'interesse dell'acquirente al recupero, tramite apposta garanzia, delle eventuali somme versate in favore del venditore. Per l'effetto, solo l'acquirente può rinunciarvi.

La tesi della Corte d'Appello escludeva la nullità del contratto state l'assenza di procedure concorsuali, l'assenza di circostanze che mettessero in pericolo il trasferimento del bene e prendendo atto dell'effettivo completamento dell'immobile. La Cassazione ha escluso qualsiasi ipotesi di sanatoria della nullità (per assenza di garanzia fideiussoria) scaturente dal completamento dell'opera.

Quando non può essere eccepita la nullità. I giudici di legittimità hanno richiamato il seguente orientamento consolidato: La proposizione della domanda di nullità del contratto preliminare per mancanza della garanzia accessoria ex 2 del d.lgs. 122/2005, ove sia stata rilasciata la garanzia prescritta per legge in data successiva alla stipula del preliminare, e senza che nelle more si sia manifestata l'insolvenza del promittente venditore ovvero che risulti altrimenti pregiudicato l'interesse del promissario acquirente alla cui tutela è preposta la nullità di protezione prevista dalla norma in esame, costituisce abuso del diritto e non può quindi essere accolta – Cass. n. 30555/2019.

Nel caso di specie, nel giudizio di primo grado è state accertate in primo grado la mancata ultimazione dei lavori e la presenza di un pignoramento in capo alla promissaria venditrice. I fatti appena rilevati documentano l'interesse dell'acquirente ad agire in giudizio per la tutela dei propri interessi.

Con tali argomentazioni sono stati accolti i motivi di ricorso e la sentenza rimandata ad altra sezione della corte d'appello.

Fonte: dirittoegiustizia.it