Il fallimento della ‘supersocietà' di fatto: un nuovo arresto del Tribunale di Torino

A seguito della dichiarazione di fallimento di una società a responsabilità limitata, il Curatore è legittimato a richiedere il fallimento della super-società di fatto esistente tra la fallita ed un imprenditore individuale, con l'automatica estensione a quest'ultimo – in quanto socio illimitatamente responsabile della società in nome collettivo di fatto – della dichiarazione di insolvenza. Non rileva, a tal fine, la formalizzazione dagli adempimenti di cui all'art. 2361, comma 2, c.c.; è tuttavia necessario dar prova dello stato di insolvenza della super-società di fatto (ma non già dell'imprenditore individuale, che fallisce in estensione).

Il Tribunale di Torino è tornato ad affrontare la questione della fallibilità della cd. ‘super-società di fatto', dichiarando l'insolvenza di una s.d.f. esistente tra una società a responsabilità limitata già fallita ed un imprenditore individuale, da un lato attenendosi alla linea già dettata dalla recente giurisprudenza di Cassazione successiva al 2016 e, dall'altro, offrendo interessanti spunti in merito, in particolare, all'onus probandi posto a carico del ricorrente.

Pare opportuna una breve premessa in merito alla fattispecie, recentemente tornata all'attenzione delle curatele fallimentari, che, con lo strumento del fallimento della super-società di fatto (e, in estensione, dei soci, persone fisiche o giuridiche), mirano ad ampliare la portata della dell'originaria procedura concorsuale, così estendendo il perimetro delle attività distribuibili al ceto creditorio. E ciò con modalità più agili, rapide e meno complesse sotto l'aspetto istruttorio rispetto alle possibili alternative (e.g. azione di responsabilità nei confronti di amministratori di fatto, azioni per responsabilità da direzione o coordinamento, etc.).

In linea generale e come noto, giurisprudenza e dottrina sono concordi nel ritenere, pur in assenza di uno specifico richiamo normativo nel codice civile, che una s.d.f. possa essere delineata quando due o più soggetti – senza aver concluso fra di loro alcun formale negozio – esercitino, ciò non di meno, un'attività economica in comune. Una società di fatto opera quindi tacitamente, sulla base dei soli comportamenti dei soggetti coinvolti e senza alcuna formalizzazione di negozio societario od associativo.

La società di fatto, che rientra appieno nella fattispecie delle società cd. ‘irregolari', non essendo, ovviamente, soggetta ad alcuna registrazione, viene rispettivamente disciplinata dalle norme:

- della s.n.c. irregolare, ove svolga attività commerciale (così come nella pressoché totalità dei casi portati all'attenzione della magistratura), con conseguente fallibilità dell'ente;

- della società semplice, laddove svolga attività non commerciale; si tratta, con ogni evidenza, di ipotesi di minor interesse e rilevanza, stante la non fallibilità della società semplice.

Nonostante una parte minoritaria (ed oggi superata) della giurisprudenza (Cass. 13 maggio 2009 n. 11134) limitasse la possibilità di far parte di una s.d.f. alle sole persone fisiche (ovvero alle società commerciali di persone), la Suprema Corte, con tre importanti e ben note decisioni emesse nel 2016, ha affrontato il tema della ‘super-società di fatto', costituita per facta concludentia anche fra società di capitali; la Cassazione ha altresì confermato la fallibilità di tale ente, nonché, per estensione, dei suoi soci illimitatamente responsabili (persone giuridiche o fisiche che siano).

La Suprema Corte, più in particolare e con i citati arresti, ha chiarito che il fallimento in ‘estensione' si applica anche alle società di capitali, ove queste partecipino , in qualità di socie illimitatamente responsabili, ad una società di fatto insolvente, anche allorché la partecipazione sia stata assunta in mancanza della previa deliberazione assembleare e della successiva indicazione nella nota integrativa al bilancio ex art. 2361 comma 2 c.c.

Dunque, “accertata l'esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da società a responsabilità limitata, il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dall' art. 147 comma 1 L. Fall., senza necessità dell'accertamento della loro specifica insolvenza. Alla super-società di fatto sciolta si attaglierebbero invero lo statuto della società in nome collettivo irregolare e quello dell'imprenditore commerciale che, se insolvente e nei limiti eccedenti le soglie di cui all' art. 1 comma 2 L. Fall., appunto fallisce”.

Risulta quindi oggi superato il precedente (e spesso esiziale) ostacolo dell'impossibilità, per una società di capitali, di essere socia illimitatamente responsabile di una società di fatto.

Quanto all'aspetto probatorio, come meglio di dirà nel prosieguo, l'esistenza di una s.d.f. va dimostrata da chi abbia interesse al suo accertamento (creditori o soci, ivi includendo il curatore del fallimento di uno di questi ultimi), mediante la prova della sussistenza di un effettivo rapporto sociale, recte, societario, tra i soci de facto, sia con riferimento ai rapporti interni, sia in relazione alle manifestazioni esteriori.

Più in particolare, la giurisprudenza ricomprende nella categoria delle predette ‘manifestazioni esteriori' tutte quelle condotte tenute dai soci, consistenti in comportamenti manifestanti la volontà dei medesimi di svolgere in comune una determinata attività economica, nonché tali da poter ingenerare nei terzi la ragionevole convinzione che due o più soggetti agiscano come soci. E ciò sul presupposto che i terzi – trattando con tali soggetti – siano indotti a fare affidamento sull'esistenza di un unicum giuridico.

Tanto premesso in linea generale, è ora possibile verificare quale sia, in concreto, la disciplina di legge applicabile alla fattispecie in discussione.

Come facilmente desumibile, la norma di riferimento in materia di insolvenza della s.d.f. è rinvenibile nell'art. 147 L. Fall., secondo il quale la sentenza che dichiara il fallimento di una società in nome collettivo (anche irregolare) od in accomandita semplice e per azioni “produce anche il fallimento dei soci, pur se non persone fisiche, illimitatamente responsabili”. Tale fallimento ‘in estensione' può essere dichiarato entro un anno dallo scioglimento del rapporto sociale o dalla cessazione della responsabilità illimitata, ove siano state osservate le formalità per rendere noti ai terzi i fatti indicati.

Inoltre, “se dopo la dichiarazione di fallimento della società risulta l'esistenza di altri soci illimitatamente responsabili, il tribunale, su istanza del curatore, di un creditore, di un socio fallito, dichiara il fallimento dei medesimi. Allo stesso modo si procede, qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile”.

Parimenti rilevante, nel caso che ci occupa, è il disposto del (riformato) art. 2361 comma 2 c.c., che consente ad una società di capitali di esser socia d'una società di persone, prevedendo tuttavia che “l'assunzione di partecipazioni in altre imprese comportante una responsabilità illimitata per le obbligazioni delle medesime deve essere deliberata dall'assemblea; di tali partecipazioni gli amministratori danno specifica informazione nella nota integrativa del bilancio”.

In forza del combinato disposto delle due summenzionate norme, nonché del nuovo orientamento della Suprema Corte del quale s'è dato conto, il curatore di un fallimento (anche di una società di capitali) è a propria volta legittimato a richiedere la dichiarazione di insolvenza di una società di fatto, esistente fra la persona (fisica o giuridica) già dichiarata fallita ed altre società di capitali e/o persone fisiche; il tutto con l'annotazione per la quale la configurabilità di una s.d.f. prescinde dall'avvenuta formalizzazione dagli adempimenti di cui all'art. 2361 comma 2 c.c.

In altre parole, non sarà necessaria, perché esista una società di fatto, alcuna previa delibera assembleare, né sarà richiesta alcuna menzione espressa della partecipazione nella nota integrativa al bilancio. Viene così superata, come detto, la principale criticità che, in passato, ha comportato l'impossibilità, in concreto, di ottenere pronunce di fallimento in estensione in casi analoghi a quello oggetto di esame da parte del Tribunale di Torino.

Più nel dettaglio, laddove sia stato dichiarato il fallimento di un imprenditore e venga successivamente accertata la riferibilità dell'impresa fallita ad una più ampia compagine sociale di fatto (della quale facciano parte, oltre al fallito, anche altri soggetti, persone fisiche e/o giuridiche), il curatore del fallimento già dichiarato potrebbe richiedere, ex art. 147 L. Fall., la dichiarazione di fallimento della società così risultata di fatto esistente.

Ne deve logicamente conseguire la dichiarazione di fallimento di tutti i soci della s.d.f., in quanto illimitatamente responsabili: e ciò sul presupposto, da considerarsi pacifico (come già sopra accennato), per il quale una società di fatto (che eserciti attività commerciale) è disciplinata in modo analogo alla società in nome collettivo irregolare.

Si evidenzia altresì come l'eventuale violazione dell'art. 2361 c.c. (pur importando, a tutto concedere, la nullità della partecipazione alla società) non comporterebbe comunque la caducazione retroattiva della sua esistenza, vista la disciplina peculiare della nullità delle società espressa dall'art. 2332 c.c., ritenuta applicabile anche alle società di persone (cfr. Cass. 19 gennaio 1995 n. 565).

Trattandosi infatti di un ente, non potranno non applicarsi i principi che ne regolano l'estinzione: la società di fatto continuerà quindi ad esistere sino alla definizione di tutti i rapporti giuridici pendenti.

Dunque, in sintesi, non sarà necessario, ai fini che oggi ci occupano, dar prova dell'avvenuto adempimento delle formalità di cui all'art. 2361 c.c.: la s.d.f. potrà essere ritenuta sussistente (e fallibile) anche in assenza di dette formalità.

Sul punto la Suprema Corte, con le sentenze nn. 1095 e 1057 del 2016, ha ritenuto che “la partecipazione di una società a responsabilità limitata in una società di persone, anche di fatto, non esige il rispetto dell'art. 2361 comma 2 c.c., dettato per la società per azioni, e costituisce un atto gestorio proprio dell'organo amministrativo, il quale non richiede – almeno allorché l'assunzione della partecipazione non comporti un significativo mutamento dell'oggetto sociale – la previa decisione autorizzativa dei soci, ai sensi dell'art. 2479 comma 2 n. 5 c.c.”, nonché “con la recente sentenza n. 1095/2016, ha già affrontato, risolvendola in senso positivo, la questione dell'ammissibilità di una società di fatto (occulta o comunque irregolare, ai sensi dell'art. 2297 c.c.) fra società di capitali, allorché la partecipazione sia assunta dall'amministratore in mancanza della previa deliberazione assembleare e della successiva indicazione nella nota integrativa al bilancio, richieste dall'art. 2361 comma 2 c.c.”

Tanto premesso in linea generale, è ora utile ripercorrere, pur in breve, gli orientamenti della recente giurisprudenza relativamente alla questione oggetto di esame.

Come già anticipato, i precedenti editi sono ormai consolidati nel ritenere, in estrema sintesi, che “la disposizione del quinto comma dell'art. 147 L. Fall. è analogicamente applicabile, ricorrendo la identica ratio, anche all'ipotesi (…) in cui, dichiarato il fallimento di una società, risulti che l'attività di impresa della società fallita è riconducibile ad una società di cui quella già fallita fa parte e delle cui obbligazioni risponde illimitatamente, stante la riconducibilità della società di fatto alla società in nome collettivo irregolare” (Trib. Forlì 9 febbraio 2008, , ma si tratta di orientamento consolidato, anche in giurisprudenza di legittimità: si veda, ad esempio, Cass. 22 febbraio 2008 n. 4529).

La Suprema Corte ha altresì affrontato il tema della cd. ‘società apparente', rilevando che “il comportamento di due o più persone che, pur non essendo realmente legate da alcun vincolo sociale, operano nel mondo esterno in modo da generare il convincimento che esse agiscano come soci, così determinando l'affidamento dei terzi sull'esistenza e la responsabilità della società apparente determina la responsabilità di ciascun socio apparente per le obbligazioni contratte anche da uno solo di essi e si riflette anche sotto il profilo concorsuale con la dichiarazione di fallimento della società e dei soci, indipendentemente dal fatto che essi abbiano, o no, inteso dare vita tra di loro ad un rapporto sociale” (Cass. 21 giugno 2004 n. 11491).

La giurisprudenza è altresì concorde nel ritenere che la disciplina del fallimento in estensione ex art. 147 L. Fall. “si riferisce non soltanto ai soci illimitatamente responsabili per contratto sociale, ma anche a quegli altri soci che, pur non essendo tenuti per contratto sociale a rispondere illimitatamente, abbiano assunto responsabilità illimitata e solidale verso i terzi in tutte le obbligazioni sociali” (così, ad esempio, Cass. 16 marzo 2007 n. 6299; nello stesso senso, Cass. 26 luglio 1996 n. 6770).

Ed ancora, in senso analogo, la giurisprudenza di legittimità ha deciso che “la società di fatto ancorché non esistente nei rapporti fra i soci, può infatti apparire esistente di fronte ai terzi, quando due o più persone operino nel mondo esterno in guisa da ingenerare l'opinione che esse agiscano come soci, di tal che i terzi, trattando con loro, siano indotti a fare legittimo affidamento sull'esistenza della società. In tale ipotesi soccorre la tutela della buona fede dei terzi, per il principio dell'apparenza del diritto, in virtù del quale, nonostante l'inesistenza dell'ente, coloro che si comportino esteriormente come soci vengono ad assumere in solido obbligazioni come se la società esistesse” (Cass. 22 febbraio 2008, n. 4529).

Alla luce di tali precedenti, occorre quindi far luce sulle (eventuali) distinzioni tra società ‘apparente', ‘di fatto' ed ‘occulta'.

Si tratta, a ben vedere, di fattispecie talora in concreto sovrapponibili, tanto che la stessa Suprema Corte ha – in talune occasioni – segnalato la sostanziale irrilevanza di fatto della questione, ricondotta ai minimi termini di una “incertezza terminologica” (così Cass. 21 giugno 2004 n. 11491).

In altre ipotesi la Suprema Corte ha invece operato una netta distinzione tra le varie figure sopra menzioniate, così specificando: “società apparente è quella che appare esistente di fronte ai terzi, pur non sussistendo nella realtà giuridica alcun rapporto sociale, mentre società di fatto è quella in cui il contratto sociale risulta non da un documento ma da ‘facta concludentia'; nell'ipotesi di società apparente, è necessaria e sufficiente (…) l'esteriorizzazione del vincolo sociale, in manifestazioni tali da ingenerare nei terzi il ragionevole convincimento dell'esistenza del rapporto, per il prodursi dell'effetto giuridico dell'estensione, al soggetto che agisca come socio, della responsabilità per le obbligazioni sociali (…); l'apparenza esterna e la reale esistenza sono fenomeni giuridici distinti, che non si presuppongono reciprocamente, e che danno luogo a diverse esigenze probatorie; mentre nei rapporti interni fra i soci si richiede e si ricerca la presenza dei contenuti essenziali del rapporto sociale, ai fini della responsabilità verso i terzi per le obbligazioni sociali – e quindi dell'assoggettabilità al fallimento personale conseguenziale al fallimento della società, ammissibile anche nei riguardi di una società meramente apparente pur se inesistente nei rapporti interni (…) – non occorre la dimostrazione della stipulazione e dell'operatività di un patto sociale ma basta la ‘prova' di un comportamento del socio tale da integrare la esteriorizzazione del rapporto nel senso suindicato, a tutela dei terzi che su quell'apparenza abbiano fatto affidamento” (in questo senso, anche Trib. Torino, 29 marzo 1998, in Giur. it.; App. Bologna 12 febbraio 2003, in Fall.iment).

La giurisprudenza appare concorde nel ritenere che l'estensione del fallimento ai soci illimitatamente responsabili operi automaticamente e, quindi, indipendentemente da qualsivoglia valutazione in merito alla loro personale cd. ‘fallibilità', con la conseguente irrilevanza dell'accertamento dello stato di insolvenza in capo ai soci medesimi e/o alla non necessità dell'individuazione della loro qualifica di imprenditori commerciali: e ciò in quanto, tra l'altro, l'insolvenza “è quella già accertata nei confronti dell'imprenditore apparentemente individuale, ma in realtà fallito come socio di una società occulta, perché l'insolvenza della società occulta è la stessa insolvenza dell'imprenditore individuale già dichiarato fallito” (Cass. 30 gennaio 1995 n. 1106, che chiarisce come dovrà comunque essere provata la sussistenza dell'insolvenza della società occulta e/o della società di fatto).

Sul punto è recentemente tornata la Cassazione, rilevando che “accertata l'esistenza di una società di fatto insolvente della quale uno o più soci illimitatamente responsabili siano costituiti da società a responsabilità limitata, il fallimento per estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex legge prevista dall'art. 147 comma 1 L. Fall. senza necessità dell'accertamento della specifica insolvenza” (così Cass. 11 giugno 2019 n. 15620).

Di parere opposto è parte della giurisprudenza di merito, secondo la quale non vi sarebbe alcun automatismo fra l'insolvenza del socio occulto e la sua illimitata responsabilità all'interno della super-società di fatto; in particolare, “la dichiarazione di fallimento dell'imprenditore o della società alla cui attività sia riferibile la società occulta costituisce indiscutibilmente presupposto logico e giuridico della dichiarazione di fallimento in estensione ai soci illimitatamente responsabili e ne è elemento necessario, ma, di per sé non sufficiente. Occorre, infatti, che l'indagine si assesti non solo sull'esistenza di un socio occulto ma altresì sulla effettiva insolvenza di esso rispetto alle obbligazioni della super-società: il socio occulto è quindi ammesso a fornire la prova liberatoria; soltanto qualora dall'accertamento così effettuato risultasse che l'insieme costituito dal patrimonio della fallita e dal patrimonio del socio occulto illimitatamente responsabile non fosse sufficiente ad escludere lo stato di insolvenza della super-società, il fallimento in estensione potrà, a ragione, essere dichiarato” (Trib. Macerata, 3 luglio 2019, datastampa.it).

Scendendo più nel dettaglio, è ora necessario comprendere quali siano, secondo i predominanti orientamenti giurisprudenziali, i confini dell'onus probandi addossato all'istante il fallimento di una società di fatto.

Si tratta, com'è evidente, del profilo di certo più critico, posto che è sempre alquanto arduo rinvenire documentazione scritta attestante la costituzione di una s.d.f. tra vari soggetti, apparentemente e formalmente operanti in piena autonomia giuridica ed economica.

A questo proposito, in via preliminare, può senz'altro rilevarsi come detta prova possa essere fornita non già solo in via diretta, bensì anche con la dimostrazione di manifestazioni esteriori rivelatrici delle componenti del rapporto societario: dunque, anche con presunzioni , purché gravi, precise e concordanti, con una loro “valutazione globale” e con un preliminare “apprezzamento frazionato” (Trib. S. Maria Capua 10 luglio 2007, in Fall.iment).

L'orientamento più consolidato ritiene necessaria, in linea generale, la dimostrazione dell'esistenza di uno stretto legame tra tutte le persone, fisiche e giuridiche, delle quali si intenda provare la partecipazione ad una società di fatto, così che possano essere considerate socie dell'unica s.d.f., di cui si chiederà la dichiarazione di fallimento in estensione ex art. 147 L. Fall. In particolare, “al fine della dichiarazione di fallimento di una società di fatto, non occorre necessariamente la prova della stipulazione del contratto sociale, la cui sussistenza può invece risultare, oltre che da prove dirette specificamente riguardanti i suoi requisiti (affectio societatis, costituzione di un fondo comune mediante specifici apporti finalizzati all'esercizio congiunto di un'attività economica, partecipazione agli utili e alle perdite), pure da manifestazioni esteriori della attività del gruppo, quando, per la loro sistematicità e concludenza, evidenzino l'esistenza della società anche nei rapporti interni”; sul punto, la Suprema Corte ha altresì statuito: “l'esistenza di una società di fatto può ben essere desunta da manifestazioni comportamentali rivelatrici di una struttura sovraindividuale indiscutibilmente consociativa, assunte non per una loro autonoma valenza, ma quali elementi apparenti e rivelatori, sulla base di una prova logica, dei fattori essenziali di un rapporto di società nella gestione dell'azienda, in quanto ciò che viene in considerazione non sono gli elementi essenziali del contratto di società (costituzione di un fondo comune ed affectio societatis), rilevanti esclusivamente nei rapporti interni, ma l'esteriorizzazione del vincolo sociale, rilevante nei rapporti esterni” (cfr. Cass. 22 febbraio 2008 n. 4529).

Occorre quindi dimostrare (anche a mezzo testimoni: così, ex multis, Cass. 26 marzo 1994 n. 2985; Cass. 14 febbraio 2001 n. 2095) “ogni circostanza concreta qualificabile come collaborazione del socio al raggiungimento degli scopi sociali” (Cass. 22 febbraio 2008 n. 4529). Inoltre, a riprova dell'importanza di tale aspetto “la prova della sussistenza di tale società [i.e. la s.d.f.] deve essere fornita in via rigorosa, in primo luogo attraverso la dimostrazione del comune intento sociale perseguito, che deve essere conforme, e non contrario, all'interesse dei soci”, con l'effetto, quindi, che occorre prestare particolare attenzione durante la scelta degli elementi da produrre in giudizio, poiché “il fatto che le singole società perseguano invece l'interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo (anche solo di fatto) costituisce, piuttosto, prova contraria all'esistenza della super-società di fatto e, viceversa, prova a favore dell'esistenza di una holding di fatto, nei cui confronti il curatore potrà eventualmente agire in responsabilità e che potrà eventualmente essere dichiarata autonomamente fallita, ove ne sia accertata l'insolvenza a richiesta di un creditore” (così Cass. 20 maggio 2016 n. 1057).

A conferma di quanto sopra, secondo la giurisprudenza, la norma non si presta, infatti, all'estensione al dominus (società o persona fisica) dell'insolvenza del gruppo di società organizzate verticalmente e da questi utilizzate in via strumentale, ma piuttosto all'estensione ad un gruppo orizzontale di società, non soggetto ad attività di direzione e coordinamento, che partecipano, eventualmente anche insieme a persone fisiche, e controllano una società di persone (App. Ancona 4 giugno 2018 n. 755).

Dunque, appurata la particolare attenzione che occorre prestare nell'assolvimento dell'onere probatorio in sede giudiziale, in massima sintesi, i principalielementi di prova richiesti dalla giurisprudenza sono i seguenti:

• la costituzione di un fondo comune (anche mediante finanziamenti e garanzie), finalizzato all'esercizio congiunto di un'attività economica;
• la partecipazione dei soci all'alea dei guadagni e delle perdite;
• la sussistenza dell'affectio societatistra i soci;
• l'organizzazione d'impresa dell'attività comunemente svolta e le manifestazioni esteriori dei soci di svolgere assieme l'attività economica.

In alcuni casi, la Suprema Corte ha peraltro stabilito che – ove si tratti di società apparente e, quindi, esteriorizzata nei rapporti con i terzi, non sarebbe nemmeno necessaria la prova della comunione dei conferimenti e della condivisione dell'alea (Cass. 14 febbraio 2001 n. 2095), risultando invece sufficiente l'apparenza del rapporto societario all'esterno: ne conseguirebbe, con ogni evidenza, una notevole agevolazione sotto il profilo probatorio.

Vediamo ora, in sintesi, l'effettiva portata dei precedenti giurisprudenziali in tema di onere della prova; in particolare, i seguenti elementi sono stati ritenuti comprovanti la sussistenza di un rapporto societario di fatto:

• il fatto che più società di persone presentino la medesima compagine sociale, ponendo in essere operazioni economico-finanziarie funzionali agli interessi ed all'attività imprenditoriale di una di esse, costituendo un patrimonio comune a sostegno della stessa s.d.f., agendo con unità di intenti, in modo continuativo ed attuando una serie di operazioni funzionalmente, cronologicamente ed economicamente collegate;
• l'emissione di fideiussioni e l'erogazione di finanziamenti da parte di un terzo a favore di un altro soggetto (specie se con esclusione del diritto di regresso: Cass. 26 marzo 1994, n. 2985), “allorquando essi, per la loro sistematicità e per ogni altro elemento concreto siano ricollegabili ad una costante opera di sostegno dell'attività di impresa, qualificabile come collaborazione di un socio al raggiungimento degli scopi sociali” (Cass. 16 marzo 2007, n. 6299), in particolare ove si risolvano in uno strumento di apporto di capitali alla società (Trib. S. Maria Capua V., 10 luglio 2007, in Fall.iment, 2007);
• la dichiarazione resa dal soggetto fallendo in estensione, che confermi la sussistenza della s.d.f. (con la precisazione che tale dichiarazione non avrebbe natura confessoria e che non sarebbe di per sé sola sufficiente a consentire l'estensione: avrebbe comunque natura di “elemento indiziario da valutarsi e valutato unitamente agli altri”: Cass. 14 agosto 1997, n. 7624);
• la spendita, nei rapporti con i terzi, del nomen della società di fatto o comunque l'esteriorizzazione del vincolo sociale (il che, a ben vedere, riconduce al concetto, sopra esposto, di ‘società apparente': Cass. 16 giugno 2010, n. 14580);
• il conferimento, anche temporaneo, ad altro socio della s.d.f. del “valore d'uso di immobili” (ad esempio, concedendo un immobile, gratuitamente, affinché un altro soggetto vi edifichi un capannone industriale: Cass. 14 agosto 1997 n. 7624);
• l'esercizio di atti concreti di gestione inerenti la società di fatto, non rilevando che colui cui si intenda estendere la s.d.f. si proclami, nei rapporti con i terzi, vuoi socio, vuoi “vero padrone della società” (Trib. Terni, 10 ottobre 1994, in Rass. giuridica umbra, 1994, 703).
  
  
  

La giurisprudenza ha avuto in più occasioni modo di occuparsi di vicende inerenti alla dichiarazione di fallimento di società di fatto, i cui soci siano altresì componenti della medesima famiglia.

In tal caso, laddove la s.d.f. intercorra “fra consanguinei, la prova della esteriorizzazione del vincolo societario” deve “essere particolarmente rigorosa, occorrendo che essa si basi su elementi e circostanze concludenti, tali da escludere (a livello appunto di ‘apparenza' e di tutela dell'altrui affidamento) che l'intervento del familiare possa essere motivato dall'affectio familiaris e da deporre invece, in modo non equivoco, nel senso ulteriore di una sua compartecipazione all'attività commerciale del consanguineo” (così Cass. 26 luglio 1996 n. 6770. Sulla questione torna anche Trib. Cassino, 23 gennaio 2001, in Gius, 2002, 332, che menziona la rilevanza probatoria di ripetuti atti di somministrazione, gestione e finanziamento; cfr. anche Trib. Mantova, 3 aprile 2003, in Fall.iment 2004; secondo Trib. Padova 26 settembre 2002, in Giur. merito, 2003, quando socio di fatto è un famigliare del formale imprenditore individuale fallito, se gli elementi esteriorizzanti il rapporto sociale sono inequivoci in base all'affidamento, non si pone alcun problema di un'eventuale affectio familiaris prevalente sull'affectio societatis).

Merita ora spendere qualche considerazione in merito a taluni profili processuali riconnessi alla fattispecie in discussione.

In particolare, ci si domanda se occorra chiedere il fallimento della s.d.f. in quanto tale (e, quindi, conseguentemente il fallimento in estensione dei soci illimitatamente responsabili di quest'ultima) ovvero se sia sufficiente instare per il fallimento di tali singoli soci, in estensione di un fallimento già dichiarato.

Ebbene, a tal proposito, la Suprema Corte si è espressamente pronunziata a favore di questa seconda tesi, affermando, nel dettaglio, che “la mancanza di un'esplicita dichiarazione di fallimento di una società di fatto con soci a responsabilità illimitata non rende illegittima la dichiarazione di fallimento dei suoi soci illimitatamente responsabili, in quanto la dichiarazione di fallimento della società può desumersi implicitamente dalla dichiarazione di fallimento dei soci pronunciata con riferimento al vincolo sociale e per obbligazioni contratte nell'esercizio dell'attività sociale. In diversi termini, la dichiarazione di fallimento di un soggetto nella sua qualità di socio di una società di fatto con altro soggetto in precedenza dichiarato fallito quale imprenditore individuale importa implicitamente la dichiarazione di fallimento di tale società”. Dunque, con il fallimento dei soci di fatto, è da intendersi implicitamente dichiarato anche il fallimento della relativa società di fatto tra di essi costituita (Cass. 22 febbraio 2008 n. 4529; si veda anche App. Lecce 14 gennaio 2019 n. 2, in dejure.it). L'orientamento è stato confermato anche da recentissimi arresti di legittimità (Cass. 13 settembre 2021. n. 24629 e Cass. 4 marzo 2021. n. 6030).

In ogni caso, la giurisprudenza condivisibilmente ritiene che, ex art. 147 L. Fall., sia comunque richiesta “una distinta ed autonoma dichiarazione di fallimento del socio occulto ed, eventualmente, della società occulta con l'imprenditore individuale già dichiarato fallito”, non potendosi presumere un'estensione automatica in assenza di un'espressa sentenza dichiarativa. Dunque, “previo accertamento che l'altro socio, erroneamente dichiarato fallito quale imprenditore individuale era in realtà socio della società occulta, vengono conservati tutti gli effetti del fallimento già dichiarato dell'altro socio”, risultando “per effetto della seconda sentenza”, modificato solo il “titolo in virtù del quale l'altro socio è stato dichiarato fallito: non già quale imprenditore individuale, ma quale socio illimitatamente responsabile della società occulta” (quest'ultima tesi è sostenuta da Cass. 23 maggio 2008. n. 13421, che chiarisce, in sintesi, che “la seconda sentenza di fallimento ha dunque un'efficacia ex tunc limitata, consistente nel solo mutamento del titolo del fallimento del socio già fallito, che resta fallito a diverso titolo”. In senso analogo, la Suprema Corte ha altresì deciso che “se dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore apparentemente individuale, risulti che egli era socio di una società di fatto, anche occulta, deve essere dichiarato il fallimento della società, con l'effetto che tale nuova dichiarazione non comporta la sostituzione di altri soggetti all'imprenditore individuale già dichiarato fallito, ma la sola individuazione di altri soggetti da sottoporre alla medesima procedura”: così Cass. 30 gennaio 1995. n. 1106. Sulla questione, peraltro, è da registrarsi anche Cass. 7 giugno 2002. n. 8257, secondo cui la dichiarazione del successivo fallimento in estensione ha efficacia solo ex nunc e non ex tunc).

La giurisprudenza ha altresì avuto modo di sottolineare come il ben noto “termine annuale entro il quale può essere dichiarato il fallimento di una società o il fallimento personale del socio illimitatamente responsabile”, di cui all'art. 147 L. Fall., si applichi unicamente alle “società regolarmente costituite e registrate, nel rispetto delle forme di pubblicità prescritte dalla legge, e non a quelle irregolari perché non iscritte nel registro delle imprese o addirittura del tutto occulte, potendo essere opposte ai creditori (salvo che questi ne abbiano avuto ugualmente conoscenza) solo le vicende, societarie o personali, regolarmente iscritte nel registro delle imprese” (in questo senso Cass. 22 febbraio 2008. n. 4529).

Peraltro, con successivo arresto, la medesima Suprema Corte ha specificato come detto termine annuale debba essere ritenuto operante anche per il caso dei soci occulti di società di fatto: il dies a quo, in caso di società irregolare e, quindi, non iscritta al registro delle imprese, dovrebbe essere individuato nella “data in cui lo scioglimento del rapporto del socio con la società sia stato portato a conoscenza dei terzi con mezzi idonei”, con l'addentellato che quanto detto vale anche per l'ipotesi dello scioglimento, tout court, della compagine sociale (Cass. 13 marzo 2009. n. 6199).

Tanto detto in linea generale, è ora possibile sintetizzare le posizioni assunte dal Tribunale di Torino in occasione della decisione annotata, con la quale, su istanza del Curatore del fallimento di una società a responsabilità limitata, è stato dichiarato il fallimento della super-società di fatto esistente tra essa ed un imprenditore individuale, con dichiarazione di fallimento in estensione di quest'ultimo, nella qualità di socio illimitatamente responsabile della s.d.f.

Come anticipato, il Tribunale di Torino ha in linea generale seguito gli orientamenti tracciati dalla Suprema Corte a partire dal 2016, da ritenersi oggi sostanzialmente consolidati. Dunque, ha chiarito, inter alia, quanto segue.

• “L'art. 147 comma 5 L. Fall. trova applicazione non solo quando, dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l'impresa è, in realtà, riferibile a una società di fatto tra il fallito e uno o più soci occulti, ma anche, in virtù di una sua interpretazione estensiva, quando il socio già fallito sia una società, anche di capitali, che partecipi, con altre società o persone fisiche, a una società di persone (cd. Super-società di fatto)”.

• L'accertamento dell'esistenza di una s.d.f. “non è impedita dalla mancanza della prova scritta di un contratto sociale”, essendo invece sufficiente e necessaria la compresenza dei tre seguenti elementi (la cui prova può essere fornita anche per mezzo di presunzioni, a condizione che avvenga “in maniera rigorosa”: e ciò tenuto conto della, pressoché ovvia, assenza di contratto sociale scritto):

1. esistenza di un “fondo comune”, vale a dire di un “patrimonio di cui la società di fatto ha la titolarità esclusiva, in quanto soggetto di diritto distinto rispetto ai soci che la compongono”;
2. compartecipazione dei soci agli utili ed alle perdite della s.d.f., “essendo lo scopo di lucro ed il rischio imprenditoriale elementi essenziali di qualsiasi attività imprenditoriale”, individuale o societaria;
3. sussistenza della affectio societatis, i.e. il “vincolo intercorrente tra i soci avente ad oggetto l'instaurazione di una collaborazione finalizzata al raggiungimento di un risultato comune”.

• Occorre distinguere tra società di fatto ed holding di fatto. In particolare, in una società di fatto, il “comune intento sociale perseguito (…) deve essere conforme, e non contrario, all'interesse dei soci”; al contrario, “la circostanza che le singole società perseguano, invece, l'interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo, anche solo di fatto”, costituisce “indice di esistenza di una holding di fatto nei cui confronti il curatore può agire in responsabilità (art. 2497 c.c.); la quale holding di fatto può essere dichiarata autonomamente fallita ove ne sia accertata l'insolvenza a richiesta dei soggetti legittimati”.

• Per la pronuncia del fallimento della s.d.f., occorre accertare l'insolvenza dell'ente di fatto, ma non già dei suoi singoli soci, che falliscono in estensione.

• Quanto agli elementi di fatto dai quali il Tribunale ha dedotto la sussistenza della s.d.f., in accoglimento delle tesi proposte dalla Curatela istante, essi possono essere così sintetizzati.

1. La s.r.l. già fallita è stata da sempre amministrata, gestita ed interamente controllata da vari membri della famiglia della persona fisica socia della s.d.f.
2. I due soci della s.d.f. (vale a dire la società a responsabilità limitata, già fallita, e l'imprenditore individuale, peraltro figlio dell'amministratore unico della s.r.l.) hanno sempre esercitato attività imprenditoriali pressoché identiche e comunque, in ogni caso, complementari, “nell'interesse comune” ed in “ambiti professionali contigui”, fermo restando che “la medesimezza dell'attività svolta non rientra (…) tra i presupposti per l'accertamento della super-società di fatto”.
3. Le attività dei due soci venivano svolte all'interno dello stesso immobile (pur se con formale indicazione di due civici differenti), senza alcuna delimitazione interna degli spazi riservati alla s.r.l. od all'imprenditore individuale.
4. L'esistenza del fondo comune risulta dimostrata dal fatto che la s.r.l. ha concesso in locazione l'immobile all'impresa individuale a canone ampiamente inferiore a quello di mercato, senza peraltro mai intimare il relativo pagamento, interrotto ingiustificatamente dopo poche mensilità; inoltre, alla scadenza della locazione, l'imprenditore individuale ha proseguito nel godimento dell'immobile (condiviso con la s.r.l.), senza mai subire alcuna intimazione di sgombero e senza mai corrispondere alcuna indennità di occupazione sine titulo.
5. A riprova della sussistenza di un fondo comune, sono stati altresì evidenziati numerosi trasferimenti di denaro tra i due soci della super-società di fatto (anche con devoluzione integrale all'impresa individuale dell'importo erogato alla s.r.l. da una compagnia assicuratrice); il tutto senza alcuna giustificazione in rapporti commerciali tra le due parti.
6. Da ultimo, anche i macchinari ed i beni strumentali sono sempre stati sostanzialmente utilizzati in comune (in assenza di qualsivoglia titolo) da entrambi i soggetti, pur essendo di formale proprietà della s.r.l.
7. Proprio tale “condivisione tra le due imprese di locali, risorse finanziarie e beni strumentali” costituisce altresì elemento comprovante l'esistenza dell'affectio societatis, da intendersi come “vincolo (…) avente ad oggetto l'instaurazione di una collaborazione stabile, finalizzata al raggiungimento di un risultato comune quale la prosecuzione e lo sviluppo dell'attività familiare”. Ciò è altresì confermato dal fatto che l'imprenditore individuale, sul proprio sito internet, afferma di aver avviato la propria attività nel 1964, anno di costituzione della s.r.l. (quando detto imprenditore individuale non era nemmeno nato).
   
   

Un'ultima nota conclusiva: gli attuali orientamenti giurisprudenziali saranno peraltro utili anche successivamente all'entrata in vigore del D.Lgs. 14/2019 (cd. “Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza”).

Sul punto, ad esempio, un recente arresto di merito (Trib. Ferrara 17 febbraio 2020) segnala infatti che la nuova norma dell'art. 256 comma 5 D.Lgs. 14/2019 “oltre alla nuova denominazione attribuita alla procedura concorsuale (ossia ‘liquidazione giudiziale'), muta soltanto la previsione dell'estensione della procedura (ossia dell'attuale fallimento) alle società e quindi non solo agli imprenditori individuali. Il legislatore, in altri termini, ha voluto por fine al contrasto interpretativo dottrinale relativo alla possibilità o meno di estendere il fallimento anche alle società quali socie di una super-società di fatto occulta, estendendo espressamente tale possibilità. Del resto, la relazione illustrativa alla nuova norma afferma che tale modifica trova il suo fondamento nella più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione (…) e della Corte Costituzionale”.