In sede prefallimentare il Giudice può accertare l'effettiva sussistenza dei requisiti per le start-up innovative

L'iscrizione di una società quale start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, in base all'autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei requisiti formali e sostanziali, ed alla successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi dell'art. 25 del d.l. n. 179 del 2012, convertito dalla l. n. 221 del 2012, non preclude la verifica giudiziale dei requisiti medesimi in sede prefallimentare, in quanto la suddetta iscrizione costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per la non assoggettabilità a fallimento, a norma dell'art. 31, d.l. cit., essendo necessario anche l'effettivo e concreto possesso dei requisiti di legge per l'attribuzione della qualifica di start-up innovativa.

La vicenda è relativamente semplice, riguardando la revoca del fallimento di una società a responsabilità limitata, da parte della Corte d'Appello, sul presupposto che la debitrice non fosse assoggettabile a fallimento, in quanto iscritta come start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese.

Secondo i Giudici del reclamo, l'iscrizione automatica di una start-up innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese sulla base dell'autocertificazione del legale rappresentante circa la sussistenza dei necessari requisiti di legge, sarebbe assistita da una presunzione di veridicità in quanto resa sotto la sua penale responsabilità e quindi ne escluderebbe la soggezione al fallimento, senza possibilità per il Giudice, in sede prefallimentare, di verificare l'effettiva esistenza dei requisiti previsti per tale tipo di società dalla legge. Sempre secondo la Corte d'Appello, spetterebbe solo all'Ufficio del Registro delle Imprese intervenire a posteriori per verificare l'effettiva presenza ab origine dei requisiti autocertificati, per poi procedere, in caso di mendacio, alla cancellazione della società dalla sezione speciale.

L'ordinanza in commento, con una motivazione molto articolata, ha cassato la sentenza impugnata, stabilendo un principio di diritto che valorizza la sostanza rispetto alla forma.

Rinviando ogni approfondimento sulla natura delle start-up innovative alla relativa Bussola di questo Portale e, per quanto concerne le modalità della loro costituzione con o senza atto pubblico, ai precedenti contributi: Semaforo verde del TAR alla costituzione digitale delle start-up innovative, pubblicato l'8 gennaio 2018, e Il Consiglio di Stato smentisce il T.A.R. del Lazio sulla possibilità di costituire una start -up innovativa anche senza la necessità dell'atto pubblico, pubblicato il 13 maggio 2021, entrambi a mia firma, sempre su questo Portale, va detto che le motivazioni addotte dalla Corte di Cassazione hanno inteso valorizzare la secolare tradizione giuridica fondata sull'art. 5 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, tuttora viva e vitale.

La prevalenza del dato sostanziale su quello formale.

Sinteticamente, va precisato che l'art. 25 del d.l. n. 179/2012 dispone che, al fine di beneficiare della disciplina agevolativa, la start-up innovativa, oltre a risultare in possesso dei requisiti specificamente richiesti, deve essere iscritta nell'apposita sezione speciale del Registro delle imprese e, a tal fine, il legale rappresentante deve depositare presso il predetto Ufficio un'autocertificazione circa la sussistenza dei requisiti per l'identificazione della start-up innovativa e, a seguito di tale autocertificazione, la start-up viene iscritta automaticamente alla sezione speciale del Registro delle imprese. Parimenti deve procedere il legale rappresentante attestando periodicamente il mantenimento del possesso dei requisiti previsti dalla legge. Il mancato deposito di tale dichiarazione periodica è equiparato alla perdita dei requisiti, con la conseguente cancellazione della start-up innovativa dalla sezione speciale, ferma restando l'iscrizione nella sezione ordinaria. Come noto, la disciplina agevolativa e, per quello che qui interessa, l'esenzione dal fallimento (recte: liquidazione giudiziale), cessa alla scadenza del quinquennio dall'iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese oppure, anche prima, nel caso di perdita di uno dei requisiti previsti dallo stesso art. 25 del d.l. n. 179/2012.

La Suprema Corte, dopo aver dato atto che una parte minoritaria della giurisprudenza di merito valorizza in via esclusiva il dato formale dell'iscrizione della start-up innovativa nella sezione speciale del registro delle imprese per la fruizione dei benefici di legge, ritiene, invece, di aderire alla tesi – maggioritaria - meno formalistica e restrittiva, in base alla quale l'iscrizione nel registro delle imprese rappresenta una condizione necessaria ma non sufficiente per garantire l'applicazione della disciplina agevolativa – nella specie, l'esonero dalla dichiarazione di fallimento – dovendo essere sempre verificato, in sede prefallimentare, l'effettivo e concreto possesso dei requisiti prescritti, al di là della loro formale attestazione e di un loro riscontro meramente cartolare. Ne consegue che il preteso divieto di scrutinio da parte del Giudice della prefallimentare circa l'effettivo possesso in capo al debitore dei requisiti necessari per l'iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese, a giudizio dei Supremi Giudici, non è condivisibile perché si basa su argomenti fallaci.

Riguardo alla presunzione di veridicità dell'autocertificazione del legale rappresentante della start-up innovativa, basata sul rilievo della responsabilità penale che ne deriverebbe, la Corte di Cassazione richiama la fattispecie delle dichiarazioni sostitutive degli atti di notorietà, che esauriscono i loro effetti nell'ambito dei rapporti con la pubblica amministrazione ma non costituiscono prova dirimente in sede giurisdizionale, dovendo essere valutate, caso per caso, dal Giudice. L'ordinanza in commento, successivamente, spiega che l'iscrizione nella sezione speciale del Registro delle imprese non ha natura di pubblicità costitutiva ma solo di mera pubblicità-notizia. Sul punto specifico, com'era facile attendersi, la Corte di Cassazione ha richiamato quanto già, soprattutto in passato, aveva insegnato con riferimento alla figura dell'artigiano e alla sua iscrizione nel relativo Albo, che è costitutiva e condizione per la (mera) concessione delle agevolazioni a favore delle imprese artigiane. La qualifica soggettiva di piccolo imprenditore ai sensi dell'art. 2083 c.c. doveva, dunque, essere valutata non tanto alla luce dell'iscrizione del debitore all'Albo degli artigiani ma alla verifica, in concreto, da parte del giudice ordinario, della sussistenza dei suoi elementi qualificanti ai sensi delle disposizioni di legislative vigenti, e ciò in quanto tale iscrizione integra un elemento necessario ma non sufficiente per definire l'impresa come artigiana. L'autorità giudiziaria, pertanto, ex art. 5 della l. 20 marzo 1865, n. 2248, All. E, poteva e doveva disapplicare l'atto amministrativo ritenuto illegittimo perché adottato in assenza delle condizioni previste dalla legge per il riconoscimento della qualifica di impresa artigiana.

I controlli (formali) del Conservatore del Registro delle imprese e il sindacato di merito dell'Autorità giudiziaria nell'interesse pubblico.

Il provvedimento in commento ritiene che il controllo affidato dalla legge al Conservatore del Registro delle imprese sia prettamente formale, in quanto limitato alla verifica della corrispondenza tipologica dell'atto da iscrivere a quello previsto dalla legge, senza alcuna possibilità di accertamento in ordine alla sua validità, posto che la legge non gli attribuisce il potere di compiere controlli ispettivi sostanziali, finalizzati al riscontro dell'effettivo carattere “innovativo altamente tecnologico” dei prodotti o servizi della start-up, cosicché la Corte di Cassazione afferma la piena compatibilità tra il potere di controllo formale dell'Ufficio del Registro delle imprese sugli atti presentati a corredo della domanda di iscrizione nella sezione speciale, e il più ampio sindacato di merito su quegli stessi atti che spetta all'Autorità giudiziaria competente anche ai fini fallimentari, richiamando il provvedimento del Consiglio di Stato (al quale ho fatto cenno all'inizio di questo paragrafo) che ha ritenuto che, in realtà, il Conservatore del Registro delle imprese, ontologicamente, non possa né abbia le competenze per andare al di là di controlli meramente formali ed effettuare controlli sostanziali.

Con un'ultima chiosa, la Suprema Corte si spinge ad affermare che, diversamente opinando, la start-up innovativa costituirebbe un unicum di assoluta impermeabilità dell'operato amministrativo al controllo giudiziario, nonostante l'indiscutibile interesse pubblico sottostante, precisando – forse ad abundantiam - che l'interesse sostanziale prevale su quello formale anche con riferimento all'imprenditore agricolo che, per sua natura, è sottratto alla liquidazione giudiziale, sempreché il giudice ordinario non accerti in capo all'imprenditore (originariamente agricolo) l'esercizio in concreto di un'attività commerciale che, ipso facto, lo rende soggetto a tale procedura concorsuale.

Il principio di diritto espresso dall'ordinanza de qua appare condivisibile nella misura in cui è finalizzato alla tutela dell'interesse pubblicistico sotteso ad evitare – seppur per un periodo limitato - che una start-up priva dei requisiti richiesti dalla legge possa sottrarsi alla liquidazione giudiziale prevista per tutti gli altri imprenditori commerciali, e ciò, nonostante la previsione di cui all'art. 268, comma 2, ccii che attribuisce (ora) anche ai creditori la possibilità di chiedere la liquidazione controllata del patrimonio del sovraindebitato. Per il resto, c'è da chiedersi se gli indirizzi interpretativi del Consiglio di Stato prima (ut supra) e della Corte di Cassazione ora, non abbiano in qualche misura depotenziato lo spirito della legge che ha regolamentato (e regolamenta tuttora) le start-up innovative che un legislatore (troppo) frettoloso voleva fossero duttili, flessibili e disancorate dai vecchi schemi delle società “tradizionali”, forse, anche al prezzo di qualche disallineamento rispetto al sistema.