Profili processuali delle misure protettive nella composizione negoziata della crisi di impresa

L'art. 18 d.lgs. n. 14/2019, come novellato dal recentissimo d.lgs. n. 83/2022, consente al debitore di richiedere misure protettive del suo patrimonio (ovvero di beni e diritti strumentali all'esercizio dell'attività di impresa) anche nell'ambito del procedimento per la composizione negoziata della crisi di impresa al momento della proposizione dell'istanza di nomina dell'esperto ovvero con un'istanza successiva.

Secondo quanto già previsto dall'art. 7 d.l. n. 118/2021 non è necessario un previo vaglio dell'autorità giudiziaria affinché tali misure producano effetti che si esplicano ex se – pur nei limiti della domanda del debitore – dal momento della pubblicazione nel registro delle imprese dell'istanza unitamente all'accettazione dell'incarico da parte dell'esperto.

Le misure protettive, nondimeno, sono sottoposte al controllo del Tribunale, al quale ne va chiesta dall'imprenditore la conferma.

Più in particolare, il debitore entro il giorno successivo alla pubblicazione dell'istanza di concessione delle misure protettive sul registro delle imprese, deve domandare al Tribunale competente ex art. 27 dello stesso codice della crisi di impresa, ovvero quello del luogo nel quale l'impresa stessa ha la propria sede effettiva se non coincidente con quella legale (c.d. COMI), la conferma o la modifica delle stesse.

Il ricorso proposto a tal fine dal debitore al Tribunale è un atto giurisdizionale, sebbene correlato ad un procedimento amministrativo stragiudiziale (cfr. Vattermoli, § 1), sicché, ai sensi dell'art. 9, comma 2, deve essere presentato con il patrocinio obbligatorio di un difensore, mentre – in difetto di deroghe – non opera la sospensione feriale dei termini, in base al principio altrettanto generale dell'art. 9 comma 1 (Ferro, 428).

Il ricorso deve inoltre contenere i requisiti di cui all'art. 125 c.p.c., i.e. l'indicazione del giudice, delle parti, dell'oggetto, mediato ed immediato, ovvero le «misure protettive» e i «provvedimenti cautelari» richiesti, le ragioni a fondamento della richiesta, ovvero lo stato di crisi, la volontà di superarla mediante una composizione negoziata e il pregiudizio derivante dalla esecuzione dei contratti dei quali è chiesta la sospensione (cfr. Costantino, § 3).

Unitamente al ricorso, è previsto per l'impresa l'onere di depositare dinanzi al Tribunale un'ampia mole di documenti volti a consentire all'autorità giudiziaria di vagliare i presupposti per la conferma, o meno, delle misure.

Più in particolare, l'imprenditore deve depositare, unitamente al ricorso:

«a) i bilanci degli ultimi tre esercizi oppure, quando non è tenuto al deposito dei bilanci, le dichiarazioni dei redditi e dell'IVA degli ultimi tre periodi di imposta;

b) una situazione patrimoniale e finanziaria aggiornata a non oltre sessanta giorni prima del deposito del ricorso;

c) l'elenco dei creditori, individuando i primi dieci per ammontare, con indicazione dei relativi indirizzi di posta elettronica certificata, se disponibili, oppure degli indirizzi di posta elettronica non certificata per i quali sia verificata o verificabile la titolarità della singola casella;

d) un progetto di piano di risanamento redatto secondo le indicazioni della lista di controllo di cui all'art. 13, comma 2, un piano finanziario per i successivi sei mesi e un prospetto delle iniziative che intende adottare;

e) una dichiarazione avente valore di autocertificazione attestante, sulla base di criteri di ragionevolezza e proporzionalità, che l'impresa può essere risanata;

f) l'accettazione dell'esperto nominato ai sensi dell'art. 13, commi 6, 7 e 8, con il relativo indirizzo di posta elettronica certificata».

Se il ricorso al Tribunale per la conferma delle misure protettive non è tempestivamente proposto, l'autorità giudiziaria può dichiarare de plano l'inefficacia delle misure protettive con decreto, ossia senza necessità di fissare l'udienza nel contraddittorio delle parti.

In questa ipotesi, tuttavia, l'istanza può essere riproposta: stante l'espressa precisazione normativa in parte qua sembra doversi ritenere che detta riproposizione non sia subordinata ad un aliquid novi.

Parimenti, se entro trenta giorni non è pubblicato sul registro delle imprese il numero di ruolo del procedimento, le misure perdono efficacia e l'istanza stessa è cancellata dal registro delle imprese (cfr., su tali profili, Trib. Trani 23 marzo 2022).

Il Tribunale, entro dieci giorni dal deposito del ricorso, fissa, con decreto, l'udienza, da tenersi preferibilmente con sistemi di videoconferenza.

Gli effetti protettivi prodotti ai sensi dell'articolo 18, comma 1, cessano altresì se, nel termine di cui al primo periodo, il giudice non provvede alla fissazione dell'udienza, ferma la possibilità di riproposizione dell'istanza.

Secondo la dottrina far dipendere l'inefficacia delle misure da una condotta del giudice suscita dubbi di legittimità costituzionale con i principi del giusto processo e, in particolare, con gli artt. 24 e 111 Cost. (cfr., fra gli altri, Costantino).

L'art. 19 d.lgs. n. 14/2019 prescrive, inoltre, che il ricorso, unitamente al decreto di fissazione dell'udienza, deve essere notificato dal ricorrente anche all'esperto, con le modalità indicate dal tribunale, che stabilisce, ai sensi dell'articolo 151 c.p.c., le forme di notificazione opportune per garantire la celerità del procedimento. Si precisa poi che se le misure protettive o i provvedimenti cautelari richiesti incidono sui diritti dei terzi, questi ultimi devono essere sentiti e dunque a tal fine convocati all'udienza.

Appare in parte qua avallato l'orientamento, già affermato da alcune pronunce, per il quale nel procedimento di conferma delle misure protettive ai sensi dell'art. 7 D.L. n. 118/2021 convertito in L. n. 147/2021 il contraddittorio deve comprendere tutti i soggetti le cui sfere giuridiche patrimoniali e processuali possano essere attinte dal provvedimento che si chiede di adottare (Trib. Bergamo 19 gennaio 2022).

In particolare, per l'ipotesi in cui la richiesta di misure protettive fosse rivolta “erga omnes” e non riferita a determinati soggetti, si era ritenuto, in sede di merito, che la notifica del decreto di fissazione dell'udienza per la conferma andasse disposta nei confronti dell'esperto e dei creditori che avessero promosso azioni esecutive o cautelari o depositato ricorso per la dichiarazione di fallimento (Trib. Firenze 29 dicembre 2021; contra, quanto ai creditori istanti per il fallimento, Trib. Roma, 3 febbraio 2022), oltre che dei destinatari dei provvedimenti cautelari richiesti (Trib. Roma 24 dicembre 2021).

In dottrina si è osservato, in termini sostanzialmente non dissimili, che destinatari della notificazione dovrebbero essere tutti coloro sui quali incidono le «misure protettive», ossia tutti i creditori che abbiano esercitato o che abbiano anche annunciato, con la notificazione dell'atto di precetto, di voler esercitare azioni esecutive e cautelari e tutte le parti dei contratti dei quali l'imprenditore in crisi chiede la sospensione dell'esecuzione o la «rideterminazione» del contenuto (Costantino, § 4).

Una prospettiva più ampia appare patrocinata in dottrina da quanti osservano che devono essere messi a conoscenza della pendenza del procedimento tutti i creditori nei confronti dei quali si chiede la conferma delle misure protettive, ossia potenzialmente tutti nell'ipotesi di richiesta di misura erga omnes (Pagni – Fabiani, 5.1.).

Il mancato rispetto del termine per la notifica del ricorso e del decreto, trattandosi di termine perentorio ex art. 669-sexies, comma 2, c.p.c. comporta l'inefficacia delle misure (Costantino, § 4).

Il settimo comma dell'art. 19 d.lgs. n. 14/2019, sempre nella formulazione novellata dal d.lgs. n. 83/ 2022, precisa che il procedimento si svolge nelle forme previste dagli articoli 669-bis e seguenti del codice di procedura civile, ossia secondo il modello del procedimento cautelare uniforme.

Del resto è alle forme di detto procedimento, e, nello specifico, a quelle dell'art. 669-sexies c.p.c., che attingono, almeno in gran parte, i precedenti commi della stessa norma laddove prevedono che, all'udienza, il tribunale, sentite le parti, omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio, procede agli atti di istruzione indispensabili in relazione ai provvedimenti cautelari richiesti ai sensi del comma 1 e ai provvedimenti di conferma, revoca o modifica delle misure protettive.

Sembra quindi possibile che il Tribunale disponga, ove necessario, un'integrazione documentale (cfr. Trib. Milano 28 dicembre 2021).

Sono inoltre dettate alcune norme specifiche volte a consentire al giudice di avvalersi di un ausilio tecnico per valutare le effettive possibilità di risanamento delle imprese che sottendono alla decisione richiesta.

difatti nella composizione negoziata le misure protettive sono strumentali ad assicurare l'esito positivo delle trattative. Ciò implica ai fini della conferma che, sul piano del fumus boni juiris, il tribunale si convinca che esiste una ragionevole probabilità di perseguire il risanamento e, rispetto al periculum in mora, che reputi che le misure, nella gradazione necessaria, siano funzionali a raggiungere quel risultato, sicché la loro assenza potrebbe pregiudicare il risanamento (cfr. in giurisprudenza Trib. Avellino 16 maggio 2022).

In sostanza, nel procedimento di conferma delle misure protettive è necessaria la verifica, sebbene sommaria (Trib. Rieti 2 aprile 2022), da parte dell'autorità giudiziaria cui è stata rimessa la conferma o la revoca di tali misure, circa l'esistenza di ragionevoli possibilità di superamento dello stato di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario dell'impresa, nonché la prosecuzione dell'attività (Trib. Bergamo, 30 marzo 2022). Tale verifica implica il compimento di un delicato bilanciamento tra le aspettative dei creditori e gli interessi del debitore a condurre in porto il risanamento dell'impresa attraverso il percorso intrapreso (Trib. Milano, 17 gennaio 2022).

In applicazione di tali generali principi, si è ritenuto, ad esempio, di negare la conferma della misura a fronte di un marcato disequilibrio economico/finanziario evidenziato dall'indice di livello di difficoltà del risanamento relativo al rapporto tra debito che deve essere ristrutturato e ammontare annuo dei flussi a servizio del debito, attestato su valori ampiamente superiori a quello massimo (Trib. Viterbo 14 febbraio 2022).

Così, in primo luogo, secondo quello che era stato già l'orientamento espresso da una parte della giurisprudenza di merito nella vigenza dell'art. 7 d.l. n. 118/2021 (cfr. Trib. Avellino 27 gennaio 2022), l'autorità giudiziaria può chiamare l'esperto nominato dalla camera di commercio a esprimere il proprio parere sulla funzionalità delle misure richieste ad assicurare il buon esito delle trattative.

Sempre a tal fine, il giudice può nominare, come già previsto dall'art. 7 del d.l. n. 118/2022, se occorre, un ausiliario (cfr. Trib. Bergamo 30 marzo 2022) ai sensi dell'articolo 68 del codice di procedura civile, ausiliario che sarà verosimilmente scelto nell'albo dei commercialisti ed esperti contabili a disposizione dell'ufficio giudiziario.

Il tribunale può altresì assumere informazioni dai creditori indicati nell'elenco di cui al comma 2, lettera c).

La circostanza che le misure non siano correlate ad un giudizio di merito rende poi ragione della puntualizzazione per la quale non trovano applicazione, tra le norme del procedimento cautelare uniforme, gli artt. 669-octies, primo, secondo e terzo comma, e 669-novies, comma 1, c.p.c. , che prevedono l'onere del beneficiario di una misura cautelare c.d. conservativa o a strumentalità forte di incardinare il giudizio di merito entro sessanta giorni dalla conoscenza legale della stessa al fine di evitare l'inefficacia.

Il tribunale, se accoglie il ricorso, provvede con ordinanza con la quale stabilisce la durata, non inferiore a trenta e non superiore a centoventi giorni, delle misure protettive e, se occorre, dei provvedimenti cautelari disposti, tenendo conto delle misure eventualmente già concesse ai sensi dell'art. 54, comma 1.

Sentito l'esperto, il tribunale può limitare le misure a determinate iniziative intraprese dai creditori a tutela dei propri diritti o a determinati creditori o categorie di creditori.

Si è evidenziato che in diverse ipotesi l'autorità giudiziaria può dichiarare con decreto l'inefficacia delle misure, senza aver fissato un'udienza nel contraddittorio tra le parti.

Occorre interrogarsi se anche tali provvedimenti siano o meno reclamabili ex art. 669-terdecies c.p.c.

Alla risposta affermativa, per finalità garantiste, prospettata nella vigenza dell'art. 7 del d.l. n. 118 del 2021 (Costantino, § 4), sembra ostare – almeno per i provvedimenti rispetto ai quali è dichiarata l'inefficacia de plano con decreto per tardivo deposito del ricorso o fissazione dell'udienza - la previsione per la quale, in queste ipotesi, la relativa istanza è riproponibile. Detta riproponibilità appare invero non subordinata ai presupposti di cui all'art. 669-septies c.p.c., venendo in rilievo la sanatoria di un vizio processuale.

Il quinto comma dell'art. 19 del codice della crisi stabilisce che il giudice che ha emesso i provvedimenti sulle misure protettive, su istanza delle parti e acquisito il parere dell'esperto, può prorogarne la durata per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative, purché la durata complessiva delle stesse non superi i duecentoquaranta giorni.

Ai fini della concessione della proroga il vaglio del Tribunale ricomprende l'accertamento dell'imminenza di un accordo fra le parti e della proroga al perfezionamento dell'intesa quando delle misure già confermate (Trib. Prato 22 aprile 2022).

E' stato inoltre condivisibilmente precisato, sempre nella prassi applicativa, che nel corso del procedimento di composizione negoziata per la soluzione della crisi d'impresa, è inammissibile l'istanza con la quale il debitore chiede, unitamente alla proroga, anche l'ampliamento delle misure protettive, ovvero la loro estensione a soggetti diversi rispetto a quelli indicati nel decreto di concessione, potendo il Tribunale, ai sensi dell'art. 7, comma 5, D.L. n. 118/2021, concedere esclusivamente la proroga della durata delle misure protettive per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative (Trib. Bergamo, 22 aprile 2022).

Lo stesso quinto comma dell'art. 19 d.lgs. n. 14/2019 precisa che, tuttavia, la proroga non è concessa se il centro degli interessi principali dell'impresa è stato trasferito da un altro Stato membro nei tre mesi precedenti alla formulazione della richiesta di conferma delle misure protettive.

Resta ferma, per altro verso, la possibilità per il giudice che si è pronunciato sulla conferma, o meno, delle misure protettive, su istanza dell'imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell'esperto, in qualunque momento, sentite le parti interessate, e in ogni caso a seguito dell'archiviazione dell'istanza, abbreviare la durata delle misure protettive e cautelari, quando esse non soddisfano l'obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti.

Manca un'espressa disciplina sul piano processuale del procedimento volto ad ottenere una proroga o, di contro, un'abbreviazione della durata delle misure.

Vi è peraltro che il richiamo alle norme del procedimento cautelare uniforme dovrebbe consentire in parte qua l'applicazione dell'art. 669-decies c.p.c. in tema di modifica e revoca delle misure cautelari.Decreto Legislativo

Sempre su istanza dell'imprenditore, di uno o più creditori o su segnalazione dell'esperto, il giudice che ha emesso i provvedimenti sull'istanza di conferma delle misure protettive, può, in qualunque momento, sentite le parti interessate, e in ogni caso a seguito dell'archiviazione dell'istanza di accesso alla composizione negoziata, revocare le misure protettive e cautelari, quando esse non soddisfano l'obiettivo di assicurare il buon esito delle trattative o appaiono sproporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori istanti.

In questa ipotesi, il divieto di acquisire diritti di prelazione se non concordati con l'imprenditore viene meno a far data dalla revoca o dalla cessazione delle misure protettive.

Baccaglini, Il procedimento di conferma, revoca o modifica delle misure protettive e di concessione delle misure cautelari, nella composizione negoziata della crisi, in Riv. dir. proc., 2022, n. 2, 635; Baroncini, La composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa, in Giustizia civile.com, 29 dicembre 2021; Carratta, Misure protettive e cautelari e composizione della crisi di impresa, in ilcaso.it; Costantino, Note a prima lettura degli artt. 6 e 7 d.l. n. 118 del 2021, in inexecutivis.it; F. De Santis, Le misure protettive e cautelari nella soluzione negoziata della crisi di impresa, in Fall., 2021, n. 12, 1536; De Simone – Fabiani – Leuzzi (a cura di), Le nuove misure di regolazione della crisi di impresa, in dirittodellacrisi.it, novembre 2021; Ferro, Allerta e composizione assistita della crisi nel d.lgs. n. 14/2019: le istituzioni della concorsualità preventiva, in Fall., 2019, 426; Gambi, Le nuove misure protettive nel codice della crisi, in questo portale; Montanari, Il procedimento relativo alle misure protettive e cautelari nel sistema della composizione negoziata della crisi di impresa: brevi notazioni, in ilcaso.it; Platania, Le misure protettive e cautelari nel codice della crisi, in questo portale; Salvato, Strumenti di allerta e di composizione assistita della crisi di impresa (anche al tempo del Covid-19), in Giustiziacivile.com, 2020; Scarselli, La composizione negoziata della crisi d'impresa, ovvero la libertà economica sotto il controllo pubblico, in ; Vattermoli, Il procedimento di composizione assistita della crisi e l'OCRI, in Fall., 2020, n. 7, 891.