Procedimento di mediazione e presenza personale delle parti

La questione, dibattuta in dottrina e giurisprudenza, e non ancora sopita, si basa proprio sulla funzione che la mediazione dovrebbe avere nella composizione alternativa della controversia.

In sostanza, si afferma, la presenza personale delle parti avrebbe proprio lo scopo di favorire e catalizzare quell'accordo che, tramite l'opera del mediatore, le parti dovrebbero raggiungere.

E' logica conseguenza, quindi, che la sola presenza dell'avvocato, pur necessaria nell'assistenza alla parte, non possa sostituirsi a questa nella composizione della lite.

Per i sostenitori della necessaria presenza delle parti, opinione che sembra essere maggioritaria, la tesi trova conferma anche nella interpretazione della norma ove, lo stesso art. 5 del d. lgs. 28/2010 “fa riferimento soltanto alla funzione di assistenza del difensore e non anche a quella di rappresentanza, dando quindi, da un lato, per presupposta la presenza degli assistiti e, dall'altro, per scontato che la parte ed il difensore siano due soggetti diversi “ (Trib. Palermo , 23.12.2016).

La nota sentenza della Cassazione civile (n. 8473/2019) ha, poi, fatto chiarezza stabilendo che nelle materie ove il tentativo di mediazione sia obbligatorio, al primo incontro le parti debbano essere presenti personalmente, tuttavia è ammessa delega potendo le parti conferire procura speciale anche al difensore o a un soggetto terzo che in loro vece presenzi all'incontro di mediazione.

Non sarà, però, sufficiente la procura ad litem dovendosi trattare di procura rilasciata proprio al fine di esperire la mediazione ove venga ciò espressamente specificato (ricorrendosi al concetto di procura specifica più che di procura speciale).

La procura, ai sensi dell'art. 1392 c.c., dovrà avere la forma richiesta dalla natura e dall'oggetto dell'accordo che si andrebbe a concludere e, quindi, ove sia prescritta la forma pubblica o autenticata non potrà essere autenticata dal difensore ma unicamente dal notaio non trattandosi di materie ove il difensore abbia tale potere, riconosciuto in via generale solo ed sostantivamente in capo al notaio quale pubblico ufficiale (ma su tale aspetto non tutti concordano trattandosi pur sempre di materia processuale alla quale andrebbe esteso il potere di autenticazione proprio del difensore, qui previsto come obbligatorio).

Non solo ma il delegato dovrà essere a conoscenza dei fatti.

Su tale interpretazione si è espressa in modo conforme anche la giurisprudenza di merito che ha adottato pressoché in toto la posizione del giudice di legittimità.