Il ruolo della composizione negoziata della crisi all'interno del CCII

Con l'ultimo decreto correttivo del giugno scorso (D.Lgs. n. 83/2022), i principi ed i criteri fondativi della composizione negoziata della crisi ex D.L. n. 118/2021 sono stati trasfusi all'interno del nuovo Codice della crisi e dell'insolvenza, con una prospettiva di peculiare sistematicità.

In primo luogo, la composizione negoziata della crisi entra, in modo preponderante, all'interno del codice genetico delle misure di prevenzione, contribuendo ad indicare la direzione precisa che l'imprenditore deve prendere ai fini del monitoraggio delle varie situazioni di difficoltà aziendale.

In questo senso, l'art. 3 D.Lgs. n. 14/2019, dopo aver sancito il dovere dell'imprenditore di dotarsi di assetti organizzativi adeguati in funzione della tempestiva rilevazione dello stato di crisi e dell'adozione di iniziative idonee a farvi fronte, al terzo comma, elenca gli obiettivi che tale attività di monitoraggio deve perseguire:

• rilevare gli squilibri patrimoniali ovvero economico-finanziari, avuto riguardo alle specifiche caratteristiche dell'impresa e dell'attività economica esercitata dal debitore;
• verificare la “sostenibilità” dei debiti e delle prospettive di continuità aziendale, con riferimento ad un arco temporale non inferiore ai successivi dodici mesi;
• intercettare i seguenti segnali di difficoltà aziendale:
  • debiti retributivi scaduti da almeno trenta giorni per un ammontare non inferiore al totale mensile delle retribuzioni;
  • debiti verso fornitori scaduti da almeno novanta giorni per un ammontare superiore a quello dei debiti della stessa natura non ancora scaduti;
  • esposizione finanziaria scaduta da oltre sessanta giorni sempreché la stessa non sia inferiore al cinque per cento del totale dei debiti verso banche ed istituti finanziari;
  • esposizione verso Agenzia delle Entrate, INPS, INAIL ed Agente della riscossione per importi superiori rispetto ai limiti previsti per le segnalazioni da parte dei suddetti creditori pubblici qualificati;
  • ottenere le informazioni necessarie ai fini dell'utilizzo della lista di controllo particolareggiata e dell'accesso al test pratico per la verifica della ragionevole perseguibilità del risanamento.

La composizione negoziata della crisi - nella sua struttura portante - assume quindi, all'interno del nuovo Codice, una funzione (anche) eminentemente “preventiva”.

Tale quadro è completato da un corollario di norme collocate nel contesto dei Principi generali di cui al Capo I, Titolo I, del D.Lgs. n. 14/2019.

L'art. 4, al primo comma, nel sancire i doveri delle parti, precisa che il debitore ed i creditori sono tenuti, anche con riferimento alla fase di composizione negoziata della crisi, a comportarsi secondo buona fede e correttezza.

La stessa norma, al terzo comma, prevede il dovere in capo all'imprenditore che occupi più di quindici dipendenti di informare tempestivamente i sindacati, nell'ambito delle consultazioni, circa le determinazioni rilevanti ai fini della base occupazionale assunte nel corso della composizione negoziata, oltreché nell'ambito degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza.

L'ultimo comma dell'art. 4 sancisce il dovere per i creditori di collaborare lealmente sia con il debitore, sia con l'esperto, nel corso dello svolgimento della composizione negoziata della crisi, rispettando, sotto i vari profili di rilevanza, gli obblighi di riservatezza.

Il nuovo art. 5, nel definire gli obblighi di correttezza e trasparenza in tema di nomine degli esperti, al secondo comma prevede che il segretario della CCIAA comunichi mensilmente alle autorità deputate alla nomina dei membri della Commissione l'elenco degli incarichi conferiti agli esperti medesimi.

Infine, l'art. 5-bis prevede la pubblicazione sui siti internet dei Ministeri della giustizia e dello sviluppo economico di informazioni aggiornate sugli strumenti finalizzati all'emersione anticipata della crisi, con possibilità di accedere alla cd. lista di controllo particolareggiata onde ottenere indicazioni operative per la redazione dei piani di risanamento aziendale, anche con riferimento alle micro-piccole imprese.

Abbiamo dunque visto come lo schema su cui si basa la composizione negoziata venga adesso ad assumere un ruolo chiave nel quadro della configurazione degli assetti d'impresa destinati alla rilevazione tempestiva della crisi ed alla conseguente adozione di misure idonee a farvi fronte.

In secondo luogo, la composizione negoziata della crisi trova collocazione sistematica all'interno del Titolo III del nuovo Codice, andando a sostituire le originarie procedure di allerta e composizione assistita, sul presupposto che le stesse non siano (più) idonee a garantire quella gradualità nella gestione delle situazioni di crisi ritenuta necessaria per consentire alle imprese di far fronte efficacemente agli effetti legati ai nuovi scenari nazionali ed internazionali.

Secondo il nuovo assetto del Codice della crisi post D.Lgs. n. 83/2022, l'accesso al percorso di composizione negoziata diventa (recte, dovrebbe diventare), per l'imprenditore, l'approdo “naturale” conseguente alle segnalazioni da parte dell'organo di controllo societario (collegio sindacale/sindaco unico) e dei creditori pubblici qualificati (enti previdenziali e fiscali).

Quanto all'organo di controllo, questo segnala agli amministratori, ex art. 25-octies, la sussistenza dei presupposti per la presentazione dell'istanza di accesso alla composizione negoziata della crisi (v. il ricordato art. 3, comma 3, CCII), fissando un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l'organo di amministrazione deve riferire in ordine alle iniziative intraprese.

Quanto ai creditori pubblici qualificati, gli stessi, ex art. 25-novies, segnalano all'imprenditore e, ove esistente, all'organo di controllo, il ritardo nell'assolvimento delle obbligazioni previdenziali e/o erariali secondo i limiti, le condizioni ed i termini fissati dalla norma medesima, con invito espresso nei confronti dell'imprenditore a presentare - anche in questo caso - l'istanza di accesso alla composizione negoziata della crisi.

Non sono previste “sanzioni” dirette per il mancato rispetto da parte dell'imprenditore degli inviti ad accedere alla composizione negoziata della crisi ricevuti contestualmente alle segnalazioni dell'organo di controllo e dei creditori pubblici qualificati.

La mancata/inadeguata risposta dell'organo amministrativo rispetto alle segnalazioni ricevute, ove pur fondate, non comporta, dunque, l'attivazione di alcun procedimento automatico nei confronti dell'impresa, né alcuna necessitata segnalazione al PM (salva l'esistenza di condotte penalmente rilevanti sotto un profilo autonomo).

Il ricorrere alla composizione negoziata della crisi è dunque, per il debitore, sotto il profilo giuridico, una “mera” facoltà, restando peraltro fermo il dovere dell'imprenditore di attivarsi per la gestione tempestiva della crisi, nel rispetto dei principi generali di responsabilità in funzione della conservazione della garanzia patrimoniale (e fermi i presidi generali previsti dalla legge) .

L'imprenditore in crisi, adempiendo al “precetto” ex art. 3, commi 1-2, CCII, dovrà così attivarsi senza indugio per adottare iniziative idonee a far fronte alle varie situazioni di difficoltà aziendale, facendo ricorso, se non al percorso (solo in parte) stragiudiziale della composizione negoziata della crisi, ad uno degli strumenti previsti dal nuovo Codice con riguardo alla regolazione della crisi e dell'insolvenza, gestendo comunque l'impresa nell'interesse prioritario dei creditori.

Sotto questo aspetto, la linea è chiaramente indicata dall'art. 4, comma 2, lett. b), D.Lgs. n. 14/2019 laddove si prevede che l'imprenditore debba assumere tempestivamente le iniziative idonee:

- alla individuazione delle soluzioni per il superamento delle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario durante la composizione negoziata della crisi;

- alla rapida definizione dello strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza prescelto, anche al fine di non pregiudicare i diritti dei creditori aziendali.

In questo (molto) sintetico quadro, vedremo con il tempo - e non necessariamente a breve - se l'intendimento del legislatore di “incentivare” il percorso di composizione negoziata della crisi all'interno del nuovo Codice troverà pratico riscontro, nonché diffusa applicazione, nella specifica prospettiva della ristrutturazione e del risanamento aziendale.