Contratto autonomo di garanzia: aspetti di interesse pratico-professionale

L'inquadramento strutturale e funzionale del contratto autonomo di garanzia è stato definitivamente operato dalla fondamentale sentenza delle Sezioni Unite n. 3947 del 2010 che, nella complessa ed articolata pronuncia, ha chiarito i seguenti aspetti:

- caratteristica fondamentale che differenzia il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è la carenza dell'elemento dell'accessorietà, sicché « ;il garante s'impegna a pagare al beneficiario, senza opporre eccezioni in ordine alla validità e/o all'efficacia del rapporto di base ;» (ovvero “incondizionatamente”);

- la causa concreta del contratto autonomo di garanzia sta nel « ;trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale ;»;

- la presenza di una clausola a prima richiesta e senza eccezioni « ;dovrebbe di per sé orientare l'interprete verso l'approdo alla autonoma fattispecie del garantievertrag, salva evidente, patente, irredimibile discrasia con l'intero contenuto “altro” della convenzione negoziale ;».

Evidenza a parte meritano i seguenti ulteriori rilievi delle Sezioni Unite n. 3947/2010:

- il contratto autonomo di garanzia (c.d. Garantievertrag), espressione dell'autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile, contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l'adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l'identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante) (Cass. n. 32402/2019); dunque, la differenza tra garanzia autonoma e fideiussione è nella funzione, non nell'oggetto della prestazione: anche se il garante è tenuto ad una somma di denaro (la medesima cui è obbligato il garantito) ciò non toglie che la funzione della sua obbligazione sia quella di indennizzo o di risarcimento, ossia sia rivolta a tenere indenne il creditore del danno subito, comprendendo anche somme non incluse nella obbligazione principale (Cass. n. 8874/2021);

- la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l'elemento dell'accessorietà, è tutelato l'interesse all'esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l'obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto indipendente rispetto all'obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all'adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

Il tratto distintivo del contratto autonomo di garanzia è dunque che il garante si obbliga ad eseguire la prestazione oggetto della garanzia “a prima richiesta” del creditore garantito, e “senza opporre eccezioni” attinenti alla validità, all'efficacia ed alla vicenda del rapporto principale.

Occorre comunque rimarcare la circostanza che l'inopponibilità da parte del garante autonomo delle eccezioni di merito derivanti dal rapporto principale « non può comportare un'incondizionata sudditanza del garante ad ogni pretesa del beneficiario » (Cass. n. 16345/2018; Trib. Firenze 8.6.2022 n. 1749).

Come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità, infatti, tre sono i casi in cui il garante, nel contratto autonomo di garanzia, può opporre eccezione al beneficiario dell'accordo: a) l'inesistenza del contratto principale; b) la nullità dello stesso per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa, tendendo altrimenti il contratto di garanzia ad assicurare un risultato che l'ordinamento vieta; c) l'esecuzione fraudolenta od abusiva, rientrando in quest'ultima ipotesi anche il caso di adempimento dell'obbligazione principale, se il garante ha fornito prova liquida ed incontestabile di detto adempimento (nei termini Cass. n. 10652/2008; v. anche Cass. n. 5997/2006: nelle garanzie autonome, l'assunzione da parte del garante dell'impegno di effettuare il pagamento a semplice richiesta del beneficiario della garanzia e la sua rinunzia ad opporre le eccezioni inerenti al rapporto principale (ivi comprese quelle relative all'invalidità del contratto da cui tale rapporto deriva, a meno che non siano fondate sulla nullità per contrarietà a norme imperative o per illiceità della causa), non escludono l'operatività del principio della buona fede, quale fonte integrativa degli effetti degli atti di autonomia privata, in virtù del quale deve ritenersi giustificato il rifiuto del pagamento, qualora esistano prove evidenti del carattere fraudolento (o anche solo abusivo) della richiesta del beneficiario; Cass. n. 3193/2021).

Operativamente, sotto il profilo funzionale, il regime “autonomo” del Garantievertrag trova dunque un limite quando:

– le eccezioni attengano alla validità dello stesso contratto di garanzia (Cass. n. 3326/2002; Cass. n. 31956/2018; Cass. n. 25914/2019) ovvero al rapporto garante/beneficiario (cfr. Cass. n. 6728/2002, sul diritto del garante di opporre al beneficiario la compensazione legale per un credito vantato direttamente nei suoi confronti);

– il garante faccia valere l'inesistenza del rapporto garantito (Cass. n. 10652/2008, in motivazione, trattandosi pur sempre di un contratto di garanzia la cui essenziale – quindi inderogabile – funzione è quella di garantire un determinato adempimento);

– la nullità del contratto-base dipenda da contrarietà a norme imperative o illiceità della causa (ad es. interessi usurari) ed attraverso il contratto di garanzia si tenda ad assicurare il risultato che l'ordinamento vieta (Cass. n. 3326/2002; Cass. n. 26262/2007; Cass. n. 5044/2009; Cass. n. 20397/2017; App. Milano 4.2.2016; Trib. Napoli 15.10.2021: anche in sede di garanzia autonoma i garanti sono legittimati a contestare violazioni di norme imperative, quali ad esempio, quelle in tema di usura e violazione della forma scritta). La nullità della pattuizione di interessi ultralegali e le altre contestazioni, circa la debenza di commissioni e spese non adeguatamente previste, non si comunica al contratto autonomo di garanzia, non essendo vietato in assoluto nel nostro ordinamento il pagamento di tali interessi e spese ma soltanto quello di interessi usurari (Cass. n. 5833/2019; Cass. n. 5044/2009; Cass. n. 26262/2007; Cass. n. 3326/2002; Trib. Benevento 23.4.2019).

Con particolare riguardo agli interessi anatocistici, la Cassazione ha affermato che il garante autonomo è pienamente legittimato a sollevare, nei confronti della banca, l'eccezione di nullità della clausola anatocistica, allorquando essa non si fondi su di un uso normativo (e non ricorrano, ovviamente, le altre condizioni legittimanti previste dall'art. 1283 c.c. ovvero dall'art. 120 TUB per gli esercenti l'attività bancaria). Va evidenziato, del resto, che se si ammettesse la soluzione contraria, si finirebbe per consentire al creditore di ottenere, per il tramite del garante, un risultato che l'ordinamento vieta (Cass. n. 371/2018; Cass. n. 3873/2021: il garante autonomo è legittimato a sollevare nei confronti della banca l'eccezione di nullità della clausola anatocistica atteso che la capitalizzazione, fondandosi su un uso negoziale, anziché normativo, ove non ricorrano le particolari condizioni legittimanti previste dall'art. 1283 c.c. (Cass., Sez. Un., n. 21095/2004), deve ritenersi vietata per violazione di una norma cogente;Cass. n. 24011/2021: ove il correntista alleghi l'applicazione di interessi anatocistici in virtù di clausole inserite nel contratto di conto corrente in violazione dell'art. 1283 cod. civ. (o dell'art. 120 TUB), venendo in considerazione fattispecie di applicazione di interessi in contrasto con norme imperative, la nullità si comunica al rapporto di garanzia autonoma e la relativa eccezione può essere fatta valere quindi anche dal garante). In definitiva, la natura di norma imperativa dell'art. 1283 c.c. rende anche i garanti autonomi legittimati a far valere la nullità delle clausole anatocistiche eventualmente pattuite;

– sia proponibile la c.d. exceptio doli generalis seu presentis, perché risulta, ad esempio, evidente, certo ed incontestabile il venir meno del debito garantito per pregressa estinzione dell'obbligazione principale per adempimento o per altra causa (rilevano condotte abusive e fraudolente del beneficiario) (Cass. n. 16213/2015: ai fini dell'esperimento della exceptio doli, il garante non può limitarsi ad allegare circostanze di fatto idonee a costituire oggetto di un'eccezione che potrebbe essere opposta al creditore anche dal debitore garantito, ma deve far valere una condotta abusiva del creditore, il quale, nel chiedere la tutela giudiziale del proprio diritto, abbia fraudolentemente taciuto, nella prospettazione della vicenda, situazioni sopravvenute alla fonte negoziale del diritto azionato ed aventi efficacia modificativa o estintiva dello stesso, ovvero abbia esercitato tale diritto al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento, o comunque all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio ad altri, o, ancora, contro ogni legittima ed incolpevole aspettativa altrui; Cass. n. 16345/2018. Si vedano anche, nel senso che il garante non è autorizzato ad effettuare pagamenti arbitrariamente intimatigli, a pena di perdita del regresso nei confronti del debitore principale: Cass. n. 10864/1999; Cass. n. 917/1999; Cass. n. 5997/2006. In generale, sull'obbligo del garante di opporre l'exceptio doli a protezione del garantito dai possibili abusi del beneficiario: Cass. n. 10864/1999; Cass. n. 5997/2006; Cass. n. 23786/2007; Cass. n. 26262/2007. Sull'obbligo del garante di fornire la prova certa ed incontestata dell'esatto adempimento del debitore ovvero della nullità del contratto garantito o illiceità della sua causa: Cass. n. 3964/1999; Cass. n. 10652/2008; Cass. n. 3193/202; Cass. n. 6525/2021).

Al riguardo, nel contratto autonomo di garanzia l'abusività della richiesta di garanzia, ai fini dell'accoglimento dell'exceptio doli, deve risultare prima facie o comunque da una prova c.d. liquida, cioè di pronta soluzione che il garante è tenuto a fornire mentre non possono essere addotte a suo fondamento circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile dal debitore garantito al creditore beneficiario della garanzia, in ragione dell'inopponibilità da parte del garante di eccezioni di merito proprie del rapporto principale (ex multis App. Roma 29.9.2021 n. 6316). Il debitore può avvalersi del rimedio generale dell'exceptio doli purché alleghi e dimostri la condotta abusiva del creditore che abbia escusso la garanzia in carenza del diritto di credito, al fine di realizzare uno scopo diverso da quello riconosciuto dall'ordinamento e/o all'esclusivo fine di arrecare pregiudizio al debitore.

Le “eccezioni” predette che esonerano il garante autonomo dal pagamento attestano, come ancora sottolineato da Cass., Sez. Un. n. 3947/2010, che l'accessorietà dell'obbligazione autonoma di garanzia rispetto al rapporto debitorio principale assume un carattere elastico, di semplice collegamento e coordinamento tra obbligazioni, ma non viene del tutto a mancare: e ciò sarebbe dimostrato, oltre che dal meccanismo di riequilibrio delle diverse posizioni contrattuali attraverso il sistema delle rivalse, proprio dalla rilevanza delle ipotesi in cui il garante è esonerato dal pagamento per ragioni che riguardano comunque il rapporto sottostante (conforme Cass. n. 371/2018; v. anche Cass. n. 4006/1989: la garanzia (autonoma) resta comunque collegata al rapporto di base, che ne costituisce il referente necessario perché in questo trova fondamento e misura l'interesse economico alla cui tutela essa è ordinata).

La Cassazione si è occupata, infine, anche del caso in cui il garante autonomo sia un consumatore, soffermandosi, in particolare, sulla clausola di limitazione della proponibilità di eccezioni, affermando i seguenti principi di diritto: a) la disciplina degli artt. 33, 34, 35 e 36 del Codice del Consumo trova applicazione anche ai contratti atipici e ciò, quanto alla previsione dell'art. 36, comma 1, anche là dove la clausola accertata come abusiva esprima il profilo di atipicità del contratto; b) in relazione al contratto atipico di garanzia a prima richiesta e senza eccezioni, l'accertamento dell'eventuale posizione di consumatore del garante deve avvenire con riferimento ad esso e non sulla base del contratto garantito; c) nel caso di riconoscimento al garante della posizione di consumatore è applicabile a sua tutela la disciplina degli artt. 33, 34, 35 e 36 del Codice del Consumo ed in particolare la previsione dell'art. 33, lett. t) e ciò, quanto alla clausola di limitazione della proponibilità di eccezioni, sia con riferimento alle limitazioni inerenti ad eventuali eccezioni relative allo stesso contratto di garanzia, sia con riferimento all'esclusione della proponibilità di eccezioni relative all'inadempimento del rapporto garantito da parte del debitore garantito; ne consegue che in quest'ultimo caso, ove la clausola venga riconosciuta abusiva, il contratto conserverà validità ai sensi del comma 1 del citato art. 36 ed il garante potrà opporre dette eccezioni (Cass. n. 5423/2022).

Secondo le già richiamate Sezioni Unite al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell'art. 1957 c.c. sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio dell'obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione principale, e come tale rientra tra quelle su cui si fonda l'accessorietà del vincolo fideiussorio, per ciò solo inapplicabile ad un'obbligazione di garanzia autonoma (Cass., Sez. Un., n. 3947/2010; conf. Cass. n. 7883/2017: va ribadito come, in linea di principio, la disposizione dell'art. 1957 c.c., sia incompatibile con la garanzia autonoma, posto che tale disposizione presuppone proprio quel collegamento tra le due obbligazioni che manca nel contratto autonomo; Cass. n. 25914/2019; Cass. n. 3193/2021).

In argomento, l'elaborazione giurisprudenziale di legittimità ha talora espresso posizioni diversamente modulate, stabilendo che la deroga all'art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita nell'inserimento, nella fideiussione, di una clausola di “pagamento a prima richiesta” o di altra equivalente, sia perché detta norma è espressione di un'esigenza di protezione del garante, che prescinde dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale e può essere considerata meritevole di tutela anche nelle ipotesi in cui tale collegamento sia assente; sia perché, comunque, la presenza di una clausola siffatta non assume rilievo decisivo ai fini della qualificazione di un negozio come “contratto autonomo di garanzia” o come “fideiussione”, potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome) sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia infine a clausole, il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti (non all'esclusione, ma) a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c. (ad esempio, limitata alla previsione che una semplice richiesta scritta sia sufficiente ad escludere l'estinzione della garanzia), esonerando il creditore dall'onere di proporre azione giudiziaria. Ne consegue che, non essendo la clausola di pagamento “a prima richiesta” di per sé incompatibile con l'applicazione dell'art. 1957 c.c., spetta al giudice di merito accertare, di volta in volta, la volontà in concreto manifestata dalle parti con la stipulazione della detta clausola (così Cass. n. 16825/2016 e Cass. n. 5598/2020; conf. Trib. Torre Annunziata 25.1.2017).

Sulla scia dei rilievi che precedono si colloca un'altra pronuncia della Cassazione, secondo cui in tema di contratto autonomo di garanzia, ove le parti abbiano convenuto che il pagamento debba avvenire “a prima richiesta”, l'eventuale rinvio pattizio alla previsione della clausola di decadenza di cui all'art. 1957, comma 1, c.c., deve intendersi riferito – giusta l'applicazione del criterio ermeneutico previsto dall'art. 1363 c.c. – esclusivamente al termine semestrale indicato dalla predetta disposizione; pertanto, deve ritenersi sufficiente ad evitare la decadenza la semplice proposizione di una richiesta stragiudiziale di pagamento, non essendo necessario che il termine sia osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale, secondo la tradizionale esegesi della norma, atteso che, diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali, non potendosi considerare “a prima richiesta” l'adempimento subordinato all'esercizio di un'azione in giudizio (Cass. n. 22346/2017; Cass. n. 13078/2008; conf. Trib. Treviso 7.6.2018; App. Milano 4.3.2021; Trib. Treviso 14.4.2022).

Al contratto autonomo di garanzia trova applicazione l'art. 67, comma 2, l. fall., sul presupposto che le diversità strutturali e funzionali che intercorrono tra fideiussione e contratto autonomo di garanzia non determinano differenze di regime giuridico sotto ogni profilo.

In particolare, nel rapporto tra debitore principale e creditore beneficiario, il pagamento fatto dal garante autonomo produce effetti identici – in ordine all'attribuzione patrimoniale – a quello posto in essere dal fideiussore: in entrambi i casi si tratta di un pagamento del terzo, che trova titolo nell'assunzione negoziale di un obbligo di garanzia. Ne consegue che, avuto riguardo al rapporto tra debitore principale e creditore garantito, tale pagamento è revocabile ex art. 67, comma 2, l. fall., al ricorrere di identici presupposti, sia oggettivi (pagamento e regresso) che soggettivi (Cass. n. 26062/2017).

Secondo parte della giurisprudenza di merito, l'interruzione della prescrizione del credito estende i suoi effetti alla garanzia prestata in forza del combinato disposto degli artt. 1310, 2943 e 2945 c.c., essendo da escludersi che la garanzia autonoma, in quanto obbligazione indipendente e non accessoria, non sia solidale rispetto al credito garantito. La garanzia autonoma si caratterizza per l'assenza dell'accessorietà tipica della fideiussione, ossia per l'esclusione per il garante di opporre al beneficiario eccezioni attinenti al rapporto garantito; la causa concreta della garanzia autonoma è, infatti, proprio quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione dell'obbligazione principale. Al contempo, da tali caratteristiche non può automaticamente discendere la natura non solidale della garanzia autonoma e lo conferma l'art. 1293 c.c. che afferma che «la solidarietà non è esclusa dal fatto che i singoli debitori siano tenuti ciascuno con modalità diverse, o il debitore comune sia tenuto con modalità diverse di fronte ai singoli creditori». Orbene, il carattere di solidarietà tra il credito del garante e il credito del debitore principale non può ritenersi escluso ex se dalla natura autonoma della garanzia, soprattutto se il garante e il garantito non vi hanno espressamente derogato (Trib. Milano 23.3.2018; App. Trieste 4.9.2019 n. 619: il garante autonomo è obbligato in solido con il debitore principale: l'interruzione della prescrizione nei confronti di quest'ultimo ha effetti anche per quello, poiché il garante è tenuto alla medesima prestazione cui è tenuto il garantito).

Sul presupposto che la solidarietà è l'identità della prestazione (eadem res debita), «essendo essenziale che tutti i debitori siano obbligati non già a più prestazioni identiche, ma ad un'unica prestazione» (la medesima prestazione), la Cassazione esclude, invece, il vincolo di solidarietà nel caso del contratto autonomo di garanzia. Nel contratto autonomo di garanzia, è osservato, non può ravvisarsi una prestazione omogenea rispetto a quella del debitore principale attesa la natura indennitaria della relativa obbligazione: l'obbligo del garante non è quello di adempiere la medesima prestazione dell'obbligato principale, ma di tenere indenne il creditore dall'inadempimento del debitore principale (Cass. n. 32402/2019: la limitata rilevanza del rapporto principale sul rapporto che nasce dal contratto autonomo di garanzia è del tutto irrilevante ai fini della valutazione di omogeneità delle prestazioni; Cass. n. 8874/2021); resta inteso che le parti potrebbero, nella loro autonomia, prevedere un diverso contenuto dell'obbligazione di garanzia.

Dunque, tra contratto autonomo di garanzia e obbligazione garantita si configura non già un vincolo di solidarietà ma un (mero) collegamento negoziale ed un cumulo di prestazioni. Da ciò discende che al contratto autonomo di garanzia non è applicabile il regime sull'opponibilità delle eccezioni previsto dall'art. 1297 c.c., né la disciplina della prescrizione, quale stabilita in materia di fideiussione dall'art. 1957, comma 4, c.c. e dall'art. 1310 c.c., per le obbligazioni solidali in generale, con la conseguenza che l'atto con il quale il creditore ha interrotto la prescrizione contro il debitore non ha effetto nei confronti del garante autonomo (Cass. n. 32402/2019; Cass. n. 8874/2021: garante autonomo e garantito hanno a proprio carico una prestazione con eguale oggetto, ma con diversa funzione).

L'elaborazione giurisprudenziale di legittimità ha ormai definitivamente chiarito che a) tre sono i casi in cui il garante, nel contratto autonomo di garanzia, può opporre eccezione al beneficiario dell'accordo: l'inesistenza del contratto principale; la nullità dello stesso per contrarietà a norme imperative o per illiceità della sua causa; l'esecuzione fraudolenta od abusiva, rientrando in quest'ultima ipotesi anche il caso di adempimento dell'obbligazione principale, se il garante ha fornito prova liquida ed incontestabile di detto adempimento; b) al contratto autonomo di garanzia, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, non si applica la norma dell'art. 1957 c.c., sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale; c) sul presupposto che la solidarietà è l'identità della prestazione (eadem res debita), è escluso il vincolo di solidarietà nel caso del contratto autonomo di garanzia.