I limiti alla costituzione e all'acquisizione di nuove partecipazioni societarie: il controllo della Corte dei Conti sugli atti della P.A.

In seguito alla recente entrata in vigore della Legge 5 agosto 2022, n. 118 (c.d. “Legge Concorrenza”), il Legislatore italiano, ancora una volta, ha introdotto delle previsioni di controllo, ancora più rafforzative, da parte delle Autorità competenti sugli Atti della Pubblica Amministrazione decisa a ricorrere allo strumento societario per l'affidamento di attività e servizi. Un controllo inteso a rendere le P.A. ancora più consapevoli della chiara necessità di fornire a sostegno del ricorso ad organismi societari, sia nel caso di acquisizione di partecipazione che di costituzione, precise motivazioni che giustifichino l'operazione, in conformità dei principi richiamati all'art. 1 comma 2 del D.lgs. n. 175/2016 (TUSPP), ovvero sia di efficiente gestione delle partecipazioni pubbliche, di tutela e promozione della concorrenza e del mercato nonché di riduzione della spesa pubblica.

In particolare, l'art. 11 della Legge Concorrenza, che va a modificare direttamente i commi 3 e 4 dell'art. 5 del TUSPP, pone in essere precise modifiche, una con riguardo ad un obbligo formale della P.A. e uno attinente ai maggiori poter esercitabili dalla Corte dei Conti su specifici atti della P.A. Di fatto:

• Con il comma 3 dell'art. 5 del TUSPP, l'amministrazione invia l'atto deliberativo di costituzione della società o di acquisizione della partecipazione diretta o indiretta, oltre che all'Autorità garante della concorrenza e del mercato, anche alla Corte dei Conti: verso quest'ultima l'adempimento non risulterà più, come era previsto nel testo precedente della norma, dettato per soli “fini conoscitivi”;
• La Corte dei Conti, da qui la novità della norma, delibererà, entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento dell'Atto della P.A, in ordine alla conformità del medesimo nonché sulla sostenibilità finanziaria e alla compatibilità della scelta operata dalla P.A. – ovvero sia la scelta di ricorre ad un organismo societario - con i principi di efficienza, di efficacia e di economicità dell'azione amministrativa. Qualora la Corte non si pronunci entro tale termine, l'Amministrazione potrà procedere alla costituzione della società o all'acquisto della partecipazione;
• Con il comma 4 dell'articolo viene, invece, previsto che in caso di ricezione del parere – comunque da pubblicare entro cinque giorni nel sito internet istituzionale dell'Ente – che sia in tutto o in parte negativo, l'Amministrazione Pubblica interessata, ove intenda procedere egualmente, è tenuta a motivare analiticamente le ragioni per le quali intende discostarsi dal parere e a darne pubblicità nel proprio sito internet istituzionale.

Alla luce dell'importante modifica normativa che continua a registrare importanti indicazioni da parte della magistratura contabile, di seguito vengono analizzate le considerazioni di notevole importanza poste dalla Sezione di Controllo della Corte dei Conti della Lombardia (Cfr. Corte dei Conti Lombardia, Deliberazione 162/2022/PAR) che si è soffermata su molteplici aspetti, analizzati secondo un preciso schema. Tra cui i più importanti: l'ambito di applicazione dell'art. 5 del TUSPP; la natura delle funzioni esercitate dalla Sezione di Controllo che adotta il “parere”; gli “effetti” ed i “parametri” ai quali deve attenersi la Sezione competente in sede di adozione della deliberazione.

Prima ancora di trattare sui controlli operati dalla Corte dei Conti è fondamentale, in primis, precisare che l'art. 5 del TUSPP non si applica con riferimento a qualsiasi Atto della P.A., bensì al caso specifico, previsto al comma 1 dell'articolo, della costituzione e/o acquisizione di partecipazione in organismi di tipo societario.

Sotto questo profilo, ad avviso anche della Corte lombarda, è evidente che il “Soggetto partecipato” interessato dalla delibera di acquisizione o costituzione debba necessariamente essere qualificabile come organismo di cui ai titoli V e VI, capo I, del libro V del codice civile (art. 2, comma 1 lettera l, del d.lgs. n. 175/2016).

Deve, pertanto, escludersi l'applicazione dell'articolo nel caso di costituzione e/o di acquisizione di partecipazione in un organismo non societario diverso da quelli appena indicati (ad esempio un consorzio non qualificabile come società: sul tema vedasi la Deliberazione 143/2022/PAR della Corte dei Conti Lombardia).

Tra gli organismi societari incisi dalla norma e verso i quali trova applicazione il predetto articolo si riconoscono:

• Le società verso le quali l'Amministrazione pubblica intende, mediante acquisizione di partecipazione e/o costituzione, possedere partecipazione “diretta”;
• Le società verso le quali l'Amministrazione intende acquisire partecipazione anche in via “indiretta”: in linea con il primo comma dell'art. 5, tra l'altro, si pone il primo comma dell'art. 1 del TSUPP che, nel definire l'ambito applicativo del corpo normativo, fa riferimento alle partecipazioni delle Amministrazioni pubbliche "in società a totale o parziale partecipazione pubblica, diretta o indiretta".

Con riferimento specifico alle società indirette è da precisare, tuttavia, che l'articolo 5 trova applicazione purchè l'Amministrazione pubblica detenga il “controllo”. Sul tema la Corte lombarda osserva che il Legislatore sembra non attribuire rilievo al livello della partecipazione bensì alla “qualificazione” della partecipazione. Pertanto, solo nel caso di controllo può ritenersi rilevante la manifestazione di volontà dell'Amministrazione (anche per il tramite di una società dalla stessa controllata) di aderire ad un organismo partecipato (in questo senso è da interpretare la definizione contenuta nella lettera g) dell'art. 2 del TUSPP: “l'Amministrazione pubblica ha una partecipazione indiretta rilevante ai fini del TUSPP quando questa è detenuta per il tramite di società o altri organismi soggetti a controllo da parte dell'amministrazione pubblica”).

Con riferimento agli Atti di negoziazione posti in essere da una Amministrazione Pubblica che intenda costituire una nuova società o aderire ad un organismo societario già costituito, la Corte dei Conti, ai sensi del richiamato articolo 5, comma 3 del TUSPP che attribuisce all'Autorità un potere di controllo non solo più formale ma anche sostanziale, è chiamata ad operare un'analisi approfondita dell'iter logico e procedimentale adottato dalla P.A. per giustificare il ricorso all'organismo di tipo societario.

Un'analisi che, chiaramente, trova il suo spazio di intervento rispetto alle previsioni normative, le quali restringono il “Parere” della Corte ad una verifica c.d. di conformità della scelta operata dalla P.A., o per meglio dire, di:

• Conformità “a legge”: costituisce elemento di analisi il parametro della compatibilità tra l'oggetto sociale e le finalità istituzionale dell'ente, ai sensi dell'art. 4 del TUSPP, nonché il rispetto delle prescrizioni contenute negli artt. 7 e 8 del TUSPP;
• Conformità al principio di “sana gestione finanziaria”: costituisce elemento di analisi la convenienza economica e la sostenibilità finanziaria dell'operazione, anche sotto il profilo della gestione diretta o esternalizzata del servizio affidato, nonché la verifica di compatibilità della scelta rispetto ai principi di efficienza, efficacia ed economicità.

Di seguito gli aspetti di conformità di maggiore interesse analizzabili dalla Corte dei Conti.

La verifica sulla compatibilità del modello societario prescelto e le finalità istituzionali dell'ente socio richiede l'esame dei principi imposti dall'art. 4 del TUSPP, il quale impone un stretto “collegamento” finalistico e funzionale tra l'Amministrazione Pubblica e l'organismo societario che viene tradotto dal Legislatore italiano mediante il rispetto di due vincoli:

• Un vincolo c.d. di “scopo”: possono essere costituite società ovvero acquisite o mantenute partecipazioni solo se l'organismo societario – e l'attività da questa svolta - è strettamente necessaria al perseguimento delle finalità istituzionali del soggetto pubblico;
• Un vincolo di “attività”: è consentita l'acquisizione e/o costituzione di società “esclusivamente” per lo svolgimento delle attività di cui ai commi dell'articolo 4 del TUSPP (Cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 578 del 23/01/2019). Rilevano, dunque, le seguenti ipotesi:

a) Società aventi quale oggetto sociale la produzione di servizi di interesse generale;

b) Società c.d. “strumentali” che erogano attività in favore degli stessi enti soci con funzioni di supporto alle amministrazioni (Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 5 marzo 2010, n. 1282);

c) Società che svolgono tutte quelle attività sociali che lo stesso Legislatore qualifica come di “interesse” per l'Amministrazione socia: in buona sostanza le società che svolgono attività rientrante nelle casistiche di deroga dell'art. 4, comunque espresse ed assentite dal Legislatore (Cfr. Corte dei Conti, sez. contr. Veneto, deliberazione n. 135/2022/QMIG del 4 ottobre 2022).

In conclusione, la Corte lombarda ritiene che per le società che erogano servizi di interesse generale e per quelle società la cui attività è espressamente qualificata dal Legislatore di “interesse” per il socio pubblico, la verifica in merito all'adempimento motivazionale sarà limitata all'esistenza di una corrispondenza tra la competenza territoriale dell'ente socio e l'ambito territoriale di operatività della società partecipata. Diversamente, in tutti gli altri casi, l'Amministrazione socia avrà l'onere di motivare “analiticamente” la stretta inerenza tra l'attività della società e le finalità istituzionali dell'ente medesimo.

La decisione di ricorrere allo strumento societario impone alla Pubblica Amministrazione di dover attentamente valutare la situazione economica e patrimoniale delle società affidataria di servizi, proprio in virtù dell'obbligo dell'ente pubblico di agire con efficacia ed economicità nel rispetto, tra l'altro, del principio di buon andamento dell'azione amministrativa e della sana gestione finanziaria (art. 97 Costituzione), nonché dell'obbligo dell'equilibrio di bilancio per tutte le amministrazioni pubbliche (Cfr. gli artt. 81, 97 e 119 Costituzione come novellati dalla legge n. 1 del 2012).

Sul tema, tuttavia, la sezione lombarda ritiene che, alla luce del fatto che trattasi di parametri che richiamano criteri strettamente aziendalistici, il controllo operato dalla Corte non può tradursi in una compiuta analisi economica e finanziaria della documentazione inerente alla costituenda società o all'organismo societario già costituito che vede l'ingresso di un nuovo socio, poiché, altrimenti, il parere della Corte rischierebbe di tradursi in una inammissibile forma di cogestione e di deresponsabilizzazione dell'azione amministrativa e della scelta discrezionale a questa spettante.

Pertanto, l'azione di verifica e controllo della Corte verterà sull'onere motivazionale reso dalla P.A. diretto a giustificare la sussistenza del requisito che dovrebbe fondarsi, quantomeno, a detta della Corte, sui seguenti presupposti:

• L'onere della convenienza economica richiede, in particolare, di:

i. Dare conto delle ragioni per le quali la P.A. intende acquisire qualifica di socio avvalendosi dello specifico modello organizzativo prescelto rispetto ad altri modelli possibili;

ii. Dare conto delle modalità di scelta dell'organizzazione del servizio che tramite il modello societario prescelto deve assicurare, oltre ai profili di convenienza per l'Ente Socio e per la collettività, la tutela e la promozione del mercato;

iii. Verificare la non sussistenza delle condizioni di razionalizzazione, di cui all'art. 20 del TUSPP, in quanto sarebbe priva di giustificazione l'acquisto e/o la costituzione di una società che abbia già in sé elementi sindacabili dalla Corte dei conti in sede di esame del piano di razionalizzazione. Si pensi ai seguenti due casi:

• il caso di società “doppione” (Cfr. Corte dei Conti Lombardia/92/2018/VSG del 21 marzo 2018);
• il caso di società prive di dipendenti o con un numero di amministratori superiore ai dipendenti.

• L'onere della sostenibilità finanziaria richiede, in particolare, di:

i. Valutare, ex ante, la sostenibilità finanziaria, attuale e prospettica, della Società che deve essere in grado, anche in considerazione dell'attività/servizio affidato, di poter mantenere una situazione di equilibrio evitando, di fatto, situazioni che potrebbero portare, ad esempio nel caso di perdite strutturali, ad una violazione del c.d. “divieto di soccorso finanziario” da parte dell'Ente pubblico Socio (Cfr. Corte dei Conti, sez. contr. Lombardia/6/2017/VSG);

ii. Esaminare, quantomeno, il business plan – in caso di società costituenda – o gli ultimi bilanci di esercizio in caso di società esistente per verificare la sostenibilità economico-finanziaria e patrimoniale della stessa;

iii. Verificare, ex ante, che la Società non soffra di uno stato di “sottocapitalizzazione”, strettamente connesso al rischio di ricorso all'indebitamento presso terzi;

iv. Analizzare, in conformità dell'obbligo di cui al comma dell'art. 19 per le società a controllo pubblico, la congruità dei costi di funzionamento della società, con particolare riguardo alle spese per il personale.

Con riferimento alla scelta della modalità di gestione del servizio affidato alla società – che si intende costituire e/o acquisire partecipazione – la Pubblica Amministrazione dovrà dare conto, tra le motivazioni, della convenienza del modello prescelto tenuto conto, se trattasi di affidamento in-house, dell'onere motivazionale aggravato di cui all'art. 192, co. 2 del D.lgs. n. 50/2016. In particolare l'Amministrazione pubblica:

• Dovrà motivare l'esistenza della “congruità economica dell'offerta” predisposta dai soggetti in house: ciò presuppone, quantomeno, di dover verificare i costi per ogni attività ricompresa nel servizio e valutare la sostenibilità degli stessi mediante i ricavi dalla tariffa applicata alla cittadinanza;
• Dovrà motivare circa le ragioni che hanno portato all'esclusione del ricorso al mercato (il c.d. “fallimento del mercato”): ciò presuppone, quantomeno, un'analisi di confronto dell'offerta, oltre che con i costi passati del servizio, con gli operatori privati operanti nel medesimo territorio (Cfr. Consiglio di Stato, V, sentenza n. 5351/2021);
• Dovrà, infine, indicare gli specifici benefici per la collettività connessi all'affidamento in house: la convenienza dell'affidamento in house non va ancorata esclusivamente al lato economico, ma anche tenendo conto della modalità di gestione del servizio, dell'ottimale allocazione delle risorse pubbliche e dei benefici garantiti alla collettività di riferimento (Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, sentenza n. 3562/2022).

Fermo restando i presupposti richiamati, la Sezione lombarda della Corte ribadisce che in sede di applicazione dell'art. 5, co. 3 del TUSPP la valutazione della Corte dovrà, tuttavia, tendere a verificare l'esistenza o meno di adeguata e razionale motivazione a sostegno della scelta effettuata senza, dunque, spingersi a sindacare eventuali vizi di legittimità della scelta stessa compiuta dall'Amministrazione pubblica.

Alla luce del nuovo contesto normativo volto rafforzare i controlli, diventa chiaro che la sostenibilità del ricorso a società di capitali da parte degli enti locali si accinge a recepire un'ulteriore stretta degli oneri motivazionali che gli Enti locali sono chiamati con molta attenzione a palesare al fine di legittimare l'ampliamento o anche solo il mantenimento del gruppo pubblico locale.

La P.A., dunque, dovrà articolare in maniera puntuale e approfondita la propria deliberazione (oneri di motivazione analitica), tale da permettere all'organo destinatario di potersi esprimere in merito col proprio parere che sarà, evidentemente, diretto a vagliare i contenuti dell'atto deliberativo in tutti i suoi aspetti giuridici ed economico-finanziari.

Tale considerazione acquista ancor più valenza se si considerano gli obblighi di pubblicità e trasparenza richiesti al comma 4 dell'art. 5 del TUSPP, soprattutto con riferimento al caso in cui l'Amministrazione decida, nonostante un parere in tutto o in parte negativo della Corte dei Conti, di procedere egualmente con l'operazione.

Dal lato della Pubblica Amministrazione, dunque, la novella introdotta dalla Legge Concorrenza spinge verso la necessità di produrre una documentazione programmatoria e prospettica, inerente l'acquisizione/costituzione della partecipazione societaria, che deve risultare “esaustiva” ed “idonea” a consentire all'Ente stesso, a fronte del controllo operato dalla Corte dei Conti, di uscire indenne da ogni eventuale responsabilità qualora venisse posta in discussione il presupposto dell'opportunità economico-finanziaria del veicolo societario.