Proposta concorrente dichiarata inammissibile: (im)possibilità di nuova votazione dei creditori

L'adunanza al fine di conseguire una nuova votazione dei creditori non è possibile in caso di inammissibilità della proposta concorrente.

Una società propone reclamo ai sensi dell'art. 183 l. fall. avverso il decreto con il quale il Tribunale di Padova ha omologato una proposta concorrente nell'ambito di una procedura di concordato preventivo e, in via consequenziale, richiede che venga disposta una nuova adunanza dei creditori per consentire la votazione “non pregiudicata da una comparazione con una proposta concorrente inammissibile”di piano e proposta concordatari originariamente presentata dalla società in concordato.

Per la Corte d'Appello di Venezia le proposte (quella della ricorrente e quella concorrente) sono state entrambe correttamente sottoposte ai creditori e la votazione ha già avuto luogo, motivo per cui deve ritenersi correttamente approvata la proposta concorrente che ha conseguito la maggioranza più elevata dei crediti ammessi al voto ex art. 177, comma 1, l.fall.

Una nuova votazione, infatti, può avvenire solo nel caso in cui nessuna delle proposte concorrenti poste al voto sia stata approvata; ipotesi non verificatasi nel caso di specie in quanto la proposta concorrente ha conseguito la maggioranza più elevata dei crediti ammessi al voto.

Un'ulteriore nuova adunanza per consentire ai creditori di valutare se preferire la proposta della ricorrente al fallimento della società debitrice non può quindi avvenire nemmeno in presenza di declaratoria di inammissibilità della proposta concorrente.

Al riguardo, la Corte ha altresì considerato infondati i tre motivi di reclamo proposti.

In particolare, con specifico riferimento al primo motivo di reclamo, i giudici veneti, richiamando il consolidato orientamento della S.C. (da ultimo ribadito da Cass. 23 febbraio 2022, n. 6062), ricordano che nel concordato preventivo, a differenza di quanto avviene in altre procedure concorsuali, l'accertamento dei crediti non comporta la formazione di un giudicato circa l'esistenza, l'entità ed il rango (privilegiato o chirografario) degli stessi e, quindi, non è funzionale alla selezione delle posizioni concorrenti ai fini della partecipazione al riparto dell'attivo, bensì è volto esclusivamente ad individuare i creditori aventi diritto di voto necessario per consentire il calcolo delle maggioranze.

Alla luce di quanto sopra, la Corte ha rigettato il reclamo, confermando il decreto di omologa della proposta concorrente, evidenziando, da un lato, che il reclamo proposto risulta funzionale esclusivamente ad ottenere la rimessione al voto della proposta e difetta pertanto in capo alla reclamante l'interesse ad agire; dall'altro, che la proposta concorrente non risulta affetta dai profili di inammissibilità invocato dalla reclamante.

Il provvedimento in commento offre l'opportunità di analizzare l'istituto delle proposte concorrenti e la possibilità di una nuova votazione da parte dei creditori nel caso in cui una tale proposta sia dichiarata inammissibile.

Sul punto, la Corte d'appello di Venezia ha considerato infondato l'assunto secondo il quale alla declaratoria di inammissibilità della proposta concorrente conseguirebbe una nuova votazione al fine di consentire al ceto creditorio di valutare se preferire la proposta del debitore piuttosto che il suo fallimento, in quanto non sussistono i presupposti di legge per ritenere che i creditori possano essere chiamati ad una nuova votazione.

Alla luce del disposto di cui al comma 1 dell'art. 177 l. fall., infatti, in presenza di proposte concorrenti è considerata approvata quella che ha ottenuto la maggioranza più elevata dei crediti ammessi al voto e, soltanto qualora nessuna delle proposte concorrenti poste in votazione sia stata approvata, il giudice delegato rimette al voto la sola proposta concorrente che ha conseguito la maggioranza relativa dei crediti ammessi a votare.

Nella fattispecie esaminata non solo la proposta concorrente aveva ottenuto le maggioranze richieste dalla legge, ma il reclamo è stato presentato da società terza che non aveva presentato alcuna proposta concorrente, motivo per cui la Corte veneta ha considerato il reclamo medesimo inammissibile mancando in capo alla reclamante l'interesse ad agire.

La possibilità per i creditori di presentare una proposta concorrente nell'ambito di una procedura di concordato preventivo ha trovato disciplina, come noto, nell'art. 163 l. fall., introdotto con il D.L. 27 giugno 2015 n. 83, convertito con modificazioni dalla L. 6 agosto 2015, n. 132 (sul tema v., tra gli altri, M. Aiello, La competitività nel concordato preventivo. Le proposte e le offerte concorrenti, Torino, 2019, 35 ss.; A. Rossi, Il difficile avvio delle proposte concorrenti nel concordato preventivo, in Fallimento, 2019, 87; N. Abriani, Proposte concorrenti, operazioni straordinarie e dovere della società di adempiere agli obblighi concordatari, in Giust. civ., 2016, 365; G. D'Attorre, Le proposte di concordato preventivo concorrenti, in Fallimento, 2015, 1163).

La legittimazione a presentare proposte concorrenti spetta ai creditori rappresentanti - da soli o congiuntamente - almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore ai sensi del secondo comma, lett. a), dell'art.161 l. fall. (art. 163, comma 4, l. fall.).

In ogni caso, le proposte concorrenti non sono ammissibili qualora nella relazione di cui all'art. 161, comma 3, l. fall., il professionista attesti che la proposta di concordato presentata dal debitore non assicuri il pagamento,anche in forma dilazionata, di almeno il quaranta per cento dell'ammontare dei crediti chirografari o, in presenza di concordato in continuità aziendale, di almeno il trenta per cento dei crediti di tale natura (art. 163, comma 5, l. fall.).

La facoltà per i creditori di presentare proposte concorrenti è quindi subordinata, da un lato, alla percentuale di soddisfacimento dei creditori offerta dal debitore nella propria proposta concordataria (presupposto oggettivo). Al fine di incentivare il debitore al massimo sforzo nell'interesse del ceto creditorio nell'individuazione del proprio percorso di risanamento e disincentivare, in tal modo, la presentazione di proposte eccessivamente penalizzanti per i creditori, infatti, il sopra citato quinto comma dell'art. 163 considera inammissibili tali proposte qualora nella relazione dell'attestatore indipendente risulti il soddisfacimento di almeno il quaranta per cento dei creditori chirografari, trenta per cento nel caso di concordato in continuità.

Dall'altro, la proposta concorrente da parte dei creditori può essere presentata, in presenza di proposta concordataria del debitore non idonea a soddisfare le anzidette soglie minime, da coloro che vantano crediti che, anche in considerazione di acquisti successivi alla presentazione della domanda di concordato preventivo, rappresentano almeno il dieci per cento dell'ammontare dei crediti risultante dalla situazione patrimoniale di cui sopra (presupposto soggettivo).

Sotto il profilo temporale, inoltre, la proposta concorrente deve essere presentata dai creditori “qualificati” non oltre trenta giorni prima dell'adunanza dei creditori (art. 163, comma 4, l. fall.).

A tutela del debitore da eventuali soprusi e spossessamenti a opera del ceto creditorio, per contro, giova tenere in considerazione:

- il carattere “derivato” della legittimazione dei creditori, il cui potere di formulazione di una proposta di concordato concorrente presuppone la scelta del debitore di ricorrere alla procedura concordataria;

- la previsione per cui la proposta del debitore deve comunque essere votata per prima dai creditori e, a parità di adesioni, essere preferita;

- la previsione del suddetto presupposto oggettivo che, senza dubbio, rappresenta il principale strumento difensivo a vantaggio del debitore medesimo. Con esso, infatti, è assicurata all'imprenditore la possibilità di neutralizzare il rischio della presentazione di proposte concorrenti qualora la sua proposta assicuri il pagamento del quaranta per cento dei creditori chirografari, o del trenta per cento nel caso in cui si tratti di un concordato con continuità aziendale, ed il professionista indipendente lo attesti nella relazione richiesta dal terzo comma dell'art. 161 l. fall.

Quanto previsto dal sopra richiamato art. 163 l. fall. è riproposto nella quasi totalità nell'art. 90 CCII.

Tale disposizione, rispetto alla normativa previgente, si contraddistingue essenzialmente per il presupposto oggettivo, rappresentato dal pagamento di almeno il trenta per cento dei creditori chirografari (indipendentemente dalla natura del concordato preventivo), ridotto al venti per cento qualora il debitore abbia richiesto l'apertura del procedimento di composizione negoziata della crisi ex art. 24 CCI; circostanza che deve risultare dall'attestazione rilasciata dal professionista indipendente nella relazione di cui all'art. 87 CCI.

Sotto il profilo soggettivo, occorre tenere presente che, ai sensi del quinto comma dell'art. 120-bis CCI, la legittimazione alla presentazione di proposte concorrenti spetta anche ai soci che rappresentano almeno il dieci per cento del capitale sociale, oltre a colui o coloro che rappresentano almeno il dieci per cento dei crediti risultanti dalla situazione patrimoniale depositata dal debitore ricorrente (per un approfondimento si rinvia a R. Guidotti, Le proposte (e le offerte) concorrenti nel concordato preventivo dopo il recepimento della Direttiva Insolvency, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 29 settembre 2022).

Per ciò che attiene la votazione, nel codice della crisi è stato integralmente ripreso il procedimento previsto dalla legge fallimentare.

Ai sensi del comma 2 dell'art. 107 CCII, sono sottoposte alla votazione del ceto creditorio tutte le proposte presentate dal debitore e dai creditori, seguendo, per queste ultime, l'ordine temporale del loro deposito. A tal fine, il giudice delegato regola l'ordine e l'orario delle votazioni con proprio decreto.

Relativamente alle maggioranze, l'art. 109, comma 2, CCII, riprendendo pedissequamente la parte del primo comma dall'art. 177 l. fall., dispone che, quando sono poste al voto più proposte di concordato preventivo, si considera approvata quella che “ha conseguito la maggioranza più elevata dei crediti ammessi al voto” con preferenza, nel caso di parità, per quella del debitore o, in caso di parità fra proposte di creditori, per quella presentata per prima.

Qualora nessuna proposta ottenga i voti necessari a raggiugere le maggioranze di legge, il sopra menzionato comma 2 dell'art. 109 CCII, riprendendo anche su questo punto quanto disposto dall'art. 177, comma 1, l. fall., stabilisce che “il giudice delegato, con decreto da adottare entro trenta giorni dal termine di cui all'articolo 110, comma 2, rimette al voto la sola proposta che ha conseguito la maggioranza relativa dei crediti ammessi al voto, fissando il termine per la comunicazione ai creditori e il termine a partire dal quale i creditori, nei venti giorni successivi, possono far pervenire il proprio voto per posta elettronica certificata” (sul tema v. G. Bozza, Il sistema delle votazioni nei concordati tra presente e futuro, in DC, 4 marzo 2022).

La Corte d'Appello di Venezia ha quindi concluso per la impossibilità di una nuova adunanza e, conseguentemente, di una nuova votazione da parte del ceto creditorio in presenza di reclamo avverso il decreto di omologazione di una proposta concorrente, anche ove tale proposta fosse dichiarata inammissibile. Ciò in quanto i creditori hanno già manifestato la propria volontà nel preferire la proposta concorrente a quella del debitore ricorrente.

Una nuova votazione, alla luce dell'art. 177 l. fall. e dell'art. 109, comma 2, CCII, è al contrario ammissibile soltanto qualora nessuna delle proposte concorrenti poste al voto sia stata approvata; circostanza a seguito della quale il giudice delegato rimette al voto la sola proposta concorrente che ha conseguito la maggioranza relativa dei crediti ammessi al voto.