Il presente contributo mira ad offrire un commento alla recente pronuncia nr. 315 del 2022 della Corte d'Appello di Torino, chiamata a risolvere la spinosa questione sulla qualificazione giuridica dell'illegittimità del licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto, se nullo ovvero inefficace, ai sensi dell'art 2110, comma 2 c.c., con un particolare riferimento alla tipologia di tutela che deve essere offerta per i lavoratori assunti dopo l'entrare in vigore del D.lgs. n. 23/2015.
In caso di licenziamento per malattia, prima del superamento del periodo di comporto, in regime di tutele crescenti, dovrà applicarsi quale regime sanzionatorio la tutela della reintegra di cui all'art. 2 d.lgs. 23/2015, e non quella indennitaria di cui al successivo art. 3 comma 1.
Il caso che ha investito di gravame la Corte d'Appello di Torino guarda un Lavoratore subordinato dal 1.7.2015, con inquadramento livello 3° del CCNL Commercio Terziario, che ha adito il Tribunale competente impugnando il licenziamento intimato il 13.8.2018 per asserito superamento del comporto, deducendo l'errato conteggio delle giornate di malattia, poiché la maggior parte causate da stato di malattia o a causa di comportamenti vessatori della stessa datrice di lavoro, e di conseguenza la nullità del provvedimento espulsivo, domandato la reintegrazione.
Il Tribunale ha ritenuto illegittimo il licenziamento, applicando le c.d. tutele crescenti, poiché rapporto istauratosi successivamente al marzo 2015, optando per tutele previste dall'art. 3 comma 1, e quindi per la risoluzione del rapporto e tutela indennitaria, senza motivare in ordine all'esclusione della tutela reintegratoria, prevista dall'art.2 d.lgs. n. 23/2015.
Il Lavoratore ha quindi appellato la decisione del giudice di prime cure insistendo in via principale per l'accertamento della natura discriminatoria del licenziamento, prospettando le conseguenze previste dall'art. 2 d.lgs. n. 23/2015.
Si costituiva anche la Società datrice di lavoro, con appello incidentale deducendo che il Lavoratore non avesse mai avanzato richiesta di un calcolo puntuale del comporto, che risulterebbe comunque superato sulla base del prospetto riportato nella comparsa in appello.
Il Giudice del Gravame viene quindi chiamato ad intervenire al fine di poter comprendere meglio se il licenziamento intimato per superamento del periodo di comporto, ed illegittimo, rientra nelle c.d. tutele crescenti previste dall'art. 2 o dall'art. 3 comma 1 del d.lgs. n. 23/2015.
In accoglimento del profilo di impugnativa del Lavoratore che insiste per la tutela reale attenuta, La Corte d'Appello di Torino, ritiene di prestare osservanza ai principi espressi dalla Suprema Corte (Sezioni Unite, sent. n. 12568 del 22 maggio 2018) secondo cui “Il licenziamento intimato per il perdurare delle assenze per malattia od infortunio del lavoratore, ma prima del superamento del periodo massimo di comporto fissato dalla contrattazione collettiva o, in difetto, dagli usi o secondo equità, è nullo per violazione della norma imperativa di cui all'art. 2110, comma 2, c.c.”.
Osserva infatti che l'assoluta carenza probatoria in ordine ai presupposti fattuali del licenziamento determina una situazione di palese violazione dell'art.2110, comma 2, c.c., con conseguente nullità del provvedimento espulsivo. Si rende quindi applicabile il disposto dell'art.2 del d.lgs. n. 23/2015, secondo cui la tutela reintegratoria, unitamente a quella indennitaria, è prevista per il licenziamento discriminatorio e per i casi di recesso “riconducibile agli altri casi di nullità espressamente previsti dalla legge”.
Ne consegue, dunque, l'accoglimento del profilo nullità del licenziamento, condannando la Società alla reintegra del Lavoratore nel posto di lavoro ed alla corresponsione di un'indennità commisurata alle retribuzioni decorrenti dal licenziamento alla reintegra, oltre accessori, sotto deduzione di quanto versato in esecuzione della sentenza di primo grado.
La sentenza in commento rappresenta uno dei più classici interventi della giurisprudenza volto a fornire giustizia sostanziale quando, al contrario, le fattispecie sono normate sono contradditorie, e possono risultare lacunose nella loro applicazione.
Come noto infatti, il recesso di cui all'art. 2110 comma 2 c.c. rappresenta una fattispecie autonoma e svincolata rispetto alle ben più note tipologie di licenziamento per giustificato motivo oggettivo, soggettivo e per giusta causa. Secondo la fattispecie descritta dall'art. 2110 c.c., non è ammesso il licenziamento connesso al ripetersi di assenze per malattia che non superino il periodo di comporto determinato dai contratti collettivi. In ogni caso, è conformemente riconosciuto che non concorrono fini del comporto di giorni di assenza, per malattia e/o infortunio, eziologicamente derivanti da un inadempimento datoriale, rispetto alle previsioni dell'art. 2087, a tutela dell'integrità psico fisica del lavoratore all'interno dei luoghi di lavoro.
Sulla tematica inerente alla nullità del licenziamento per superamento del periodo di comporto, come tra l'altro richiamato dalla stessa Corte d'Appello di Torino, sono intervenite le Sezioni Unite nel 2018, con sent. nr. 12568, che hanno graniticamente affermato come illegittimità di questa tipologia di recesso datoriale dovrà essere qualificata come nulla, rimettendo poi al giudice di merito l'applicazione della tutela richiesta.
Ed è proprio questo il punto su cui è chiamata a decidere la Corte di Torino, alla luce della declaratoria di nullità del recesso già comunque riconosciuta in prime cure.
La Corte d'Appello di Torno nella sua attenta analisi ha ritenuto quindi applicabile alla fattispecie la tutela reale (c.d. reintegratoria) attenuata, con reintegra del lavoratore presso il luogo di lavoro e la correlativa condanna del datore ad una indennità risarcitoria decorrente dal recesso fino all'effettiva reintegrazione.
L'iter logico della Corte muove il suo spunto dalla ormai certa giurisprudenza che vede la tutela reale dell'art. 18 comma 7 l. n. 300/1970, applicata in tutti i casi in cui il licenziamento per superamento del periodo di comporto viene dichiarato nullo. Orbene, l'art. 18 comma 7, nella formulazione successiva alla l. n. 92/2012, ratione temporis, per quanto d'interesse nella fattispecie in esame, prevede che “il giudice applica la medesima disciplina di cui al quarto comma del presente articolo nell'ipotesi in cui accerti il difetto di giustificazione del licenziamento intimato, anche ai sensi degli articoli 4, comma 4 e 10, comma 3 della legge 12 marzo 1999, n. 68, per motivo oggettivo consistente dell'inidoneità fisica o psichica del lavoratore, ovvero che il licenziamento è stato intimato in violazione dell'art. 2110, secondo comma, del codice civile”.
Infatti, nel richiamare le Sezioni Unite del 2018, il Giudice del Gravame aderisce nella qualificazione giuridica di nullità, e non di inefficacia, nel licenziamento intimato prima del superamento del periodo di comporto. Le Sezioni Unite, infatti, confermano la tesi della nullità, mantenuta dal Giudice di Torino anche alla luce della teoria generale del negozio giuridico. Invero, se l'art. 2110, comma 2 c.c. stabilisce che il datore di lavoro può recedere dal rapporto solo dopo che sia scaduto il termine di comporto fissato dalla contrattazione collettiva, ha sostanzialmente voluto escludere che il reiterare di assenze costituiscano, per un determinato motivo di tempo, una giustificazione tesa al licenziamento per giustificato motivo oggettivo, ex art. 32 l. n. 604/1966. Sicché ammettere la validità del licenziamento durante questo periodo significherebbe autorizzare un licenziamento sprovvisto di causa, poiché non sussumibile di alcuna fattispecie prevista dalla legge. In altri termini, si andrebbe a creare un genus di licenziamento acasuale, oltre quelle cause già previste dalla legge, violativo del brocardo dell'art. 32 Cost. che tutela la salute del lavoratore. Risulta quindi confermata la natura imperativa dell'artt. 2110 c.c., volta a garantire valori sociali e morali propri di un ordinamento giuridico. Non è quindi ammissibile alcuna deroga, poiché significherebbe smentire il valore che la disposizione mira a garantire, quale un periodo di tempo volto alle proprie cure e a tutela del proprio posto di lavoro, optando senza ulteriori induci sulla nullità del licenziamento, con la rispettiva tutela reale c.d. attenuata.
A parere dello scrivente, il contrasto giurisprudenziale sorto sull'interpretazione della natura dell'illegittimità del licenziamento (tra nullità ed inefficacia) poggiava le sue radici su di un equivoco. La tesi della provvisoria esecutività, era frutto di una giurisprudenza minoritaria che, sostanzialmente riprendeva un'interpretazione della Corte di Cassazione (4 febbraio 1988, n. 1151), che però in realtà si occupava di ben altra questione. Quindi, si dovrà di certo procedere alla qualificazione di nullità del licenziamento illegittimo intimato prima del periodo di comporto, poiché sostanzialmente vietato dalla legge.
Il ragionamento sopra esposto ho portato alla tutela riconosciuta dalla Corte d'Appello di Torino, in modifica del disposto del Tribunale. Infatti, le Sezioni Unite del 2018, hanno consolidato che detto licenziamento, qualora ricorrano gli elementi, è da considerarsi nullo se viola la disciplina del Codice Civile, e sanzionabile con la reintegrazione c.d. attenuta. I Giudici hanno infatti riconosciuto che “ben può il legislatore graduare diversamente il rimedio ripristinatorio pur in presenza della medesima sanzione”, “in considerazione d'un minor giudizio di riprovazione dell'atto assunto in violazione della norma imperativa”. Questa previsione, dunque, conferma la riduzione della tutela a c.d. attenuta prevista per gli assunti post marzo 2015, rispetto a quella tutela forte in regime di nullità nel sistema anteriore alla riforma del 2015.
Su questa tematica è stata anche importante l'innovazione apportata recentemente dalla Corte di Cassazione, con sentenza n. 27344/2022, che ha altresì ampliato la tutela reale c.d. attenuata, a prescindere dal carattere dimensionale del datore di lavoro. Osservano i Giudici come l'escludere la tutela reintegratoria in caso di licenziamento senza superamento del periodo di comporto per i datori di lavoro che non presentano i requisiti dimensionali per l'applicazione dell'art. 18 l. n. 300/1970, oltre a negare la sanzione prevista da una norma imperativa e per un espresso caso di nullità, creerebbe un'ingiustificata disparità di trattamento con le altre categorie di lavoratori.
Si cita, per completezze espositiva, un, seppur minoritario, orientamento interpretativo che si allontana dal disposto delle Sezioni Unite, della Corte d'Appello di Firenze (sent. n. 352/2021), che al contrario ancora ritiene applicabile il requisito dimensionale alle tutele sancite dall'art. 18 comma 4 e 7 della l. n. 300/1970.