Superamento del limite di finanziabilità del mutuo fondiario: si torna alla tesi della validità

In tema di mutuo fondiario, il limite di finanziabilità di cui all'art. 38, comma 2, del d.lgs. n. 385/1993, non è elemento essenziale del contenuto del contratto, non trattandosi di norma determinativa del contenuto del contratto o posta a presidio della validità dello stesso, ma di un elemento meramente specificativo o integrativo dell'oggetto del contratto; non integra norma imperativa la disposizione - qual è quella con la quale il legislatore ha demandato all'Autorità di vigilanza sul sistema bancario di fissare il limite di finanziabilità nell'ambito della "vigilanza prudenziale" (cfr. artt. 51 ss. e 53 TUB) - la cui violazione, se posta a fondamento della nullità (e del travolgimento) del contratto (nella specie, del mutuo ormai erogato cui dovrebbe conseguire anche il venir meno della connessa garanzia ipotecaria), potrebbe condurrebbe al risultato di pregiudicare proprio l'interesse che la norma intendeva proteggere, che è quello alla stabilità patrimoniale della banca e al contenimento dei rischi nella concessione del credito.

Qualora i contraenti abbiano inteso stipulare un mutuo fondiario corrispondente al modello legale, non è consentito al giudice riqualificare d'ufficio il contratto, al fine di neutralizzarne gli effetti legali propri del tipo o sottotipo negoziale validamente prescelto dai contraenti per ricondurlo al tipo generale di appartenenza (mutuo ordinario) o a tipi contrattuali diversi, pure in presenza di una contestazione della validità sotto il profilo del superamento del limite di finanziabilità, la quale implicitamente postula la corretta qualificazione del contratto in termini di mutuo fondiario.

In un procedimento di insinuazione al passivo fallimentare, un istituto di credito instava per l'ammissione di un credito relativo a un mutuo fondiario garantito da ipoteca di primo grado sui beni del fallimento. Il giudice delegato ammetteva il credito in chirografo, ritenendo insussistente il mutuo fondiario e, di conseguenza, anche il privilegio ipotecario. La decisione del giudice delegato veniva confermata dal tribunale adito in sede di opposizione, giacché anche quest'ultimo organo giudiziario escludeva la natura fondiaria del mutuo, in quanto concesso per un importo eccedente il limite massimo finanziabile.

Proposto gravame contro la decisione, esso veniva accolto dalla Corte territoriale, sul presupposto che la violazione dei limiti di finanziabilità del mutuo fondiario non fosse sanzionabile con la nullità del contratto.

Avverso tale sentenza veniva proposto ricorso per cassazione; investita della questione, la Prima Sezione, riteneva opportuno rimetterla alle Sezioni Unite, in considerazione della circostanza che l'orientamento seguito nella sentenza impugnata, secondo il quale andava esclusa la nullità del mutuo nel caso del superamento del limite di finanziabilità, era stato superato dalla Cassazione a partire dal 2017, essendosi da quel momento affermato in giurisprudenza che la violazione del limite di finanziabilità, pur non configurando una ipotesi di nullità testuale ai sensi dell'art. 117 TUB, determinava comunque la nullità del contratto di mutuo a causa della carenza di un elemento essenziale del contenuto dello stesso, salva la possibilità di conversione del contratto stesso in ordinario mutuo ipotecario, ove ne sussistessero i presupposti.

Di quest'ultimo orientamento l'ordinanza interlocutoria sollecitava una rimeditazione.

Le Sezioni Unite vengono così «sollecitate a pronunciarsi sulla sorte del mutuo fondiario che si riveli concesso per un importo eccedente il limite di finanziabilità richiamato dall'art. 38, comma 2, TUB e della relativa ipoteca» (§ 1 della sentenza).

Per le Sezioni Unite, il mutuo sovrafinanziato non è nullo, rimanendo la questione delle conseguenze disciplinari nei confronti dell'istituto di credito, cui sia imputabile il superamento del limite di finanziabilità, rilevante sul diverso piano del rapporto con l'autorità di vigilanza.

In tal modo, la Cassazione sconfessa sia la tesi maggioritaria della nullità del mutuo fondiario con possibile conversione in mutuo ordinario, sia quella più recente della riqualificazione d'ufficio da mutuo fondiario in mutuo ordinario, scegliendo di aderire alla più risalente tesi della validità.

Per poter meglio comprendere i termini della questione, appare utile svolgere una breve digressione sulle caratteristiche del mutuo fondiario e sul suo inquadramento sistematico.

Come è noto, il mutuo fondiario è un finanziamento a medio o lungo termine, richiedibile esclusivamente per alcune finalità specifiche. Tra queste ci sono l'acquisto di un immobile, la ristrutturazione di un'abitazione destinata a uso privato oppure la sua costruzione ex novo.

La finanziabilità delle operazioni immobiliari non è tuttavia senza limiti: l'art. 38 comma 2 TUB in materia di mutuo fondiario prevede infatti che «la Banca d'Italia, in conformità delle deliberazioni del CICR, determina l'ammontare massimo dei finanziamenti, individuandolo in rapporto al valore dei beni ipotecati o al costo delle opere da eseguire sugli stessi, nonché le ipotesi in cui la presenza di precedenti iscrizioni ipotecarie non impedisce la concessione dei finanziamenti»; ed il limite massimo finanziabile è stato fissato dalla Banca d'Italia nella circolare n. 119 del 1995, in conformità alla deliberazione del CICR del 22/4/1995, nell'80% del valore dell'immobile, aumentabile al 100% del valore nel caso di garanzie integrative.

Vi è allora da chiedersi quale sia la sorte del contratto di mutuo il cui valore superi il limite di finanziabilità dell'80% del valore dell'immobile.

Secondo una prima tesi, in caso di superamento del limite massimo di finanziabilità, il mutuo resta pienamente valido ed efficace e, pertanto resta connotato dal suo carattere fondiario, per cui le uniche (ma soltanto eventuali) conseguenze scaturenti dal superamento del limite sono circoscritte all'irrogazione di sanzioni amministrative previste dalla disciplina del settore bancario (Cass. 28 novembre 2013, n. 26672; Cass. 6 dicembre 2013, n. 27380; Cass. 6 maggio 2016, n. 9132; Trib. Cagliari, 29 marzo 2016; Trib. Nuoro, 17 maggio 2016). A tale conclusione si giunge in virtù dell'idea che la violazione dell'art. 38, comma 2, TUB non rientra tra le nullità testuali tipizzate dall'art. 117 comma 8 TUB, secondo il quale sono nulli i contratti stipulati in difformità rispetto al contenuto tipico determinato dalla Banca d'Italia per determinati negozi. Per la Cassazione, in particolare, l'art. 38 non conferisce alla Banca d'Italia il potere conformativo o tipizzatorio di cui all'art. 117 TUB, prevedendo clausole tipo da inserire nelle categorie contrattuali previste, limitandosi soltanto a conferire il potere di determinare la percentuale massima del finanziamento che costituisce l'oggetto del contratto e che è quindi elemento di per sé già tipizzato e non rientrante nella previsione di cui all'articolo 117.

Inoltre, diversi sono pure gli interessi tutelati dalle due norme: l'art. 117 TUB è «una norma volta alla tutela dei contraenti più deboli apparendo volta a prevenire, tramite l'inserimento di clausole standard, l'utilizzazione da parte delle banche di schemi contrattuali di difficile lettura od interpretazione da parte del cliente ovvero recanti clausole onerose o eccessivamente vessatorie. In tal senso le violazioni delle disposizioni della Banca d'Italia attuative dell'art. 117 TUB, sono state ritenute dal legislatore fonti di nullità relative, come prescritto dallo stesso art. 117 nonché dall'art. 127 TUB, che espressamente prevede che le dette nullità possono essere fatte valere solo dal cliente della banca» (così Cass. n. 26672/2013, cit.). Al contrario, nel caso dell'art. 38 il cliente ha invece tutto l'interesse ad utilizzare il proprio patrimonio immobiliare per ottenere il finanziamento nel massimo importo possibile, anche a prescindere dal limite di finanziabilità, e pertanto non vi può essere una nullità di protezione.

Soprattutto, «essendo il limite di erogabilità del mutuo ipotecario stabilito anche e soprattutto in funzione della stabilità patrimoniale della banca erogante, far discendere dalla violazione di quel limite la conseguenza della nullità del mutuo ormai erogato ed il venire meno della connessa garanzia ipotecaria condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare ancor più proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere» (Cass. n. 26672/2013, cit.).

Per un secondo orientamento, sostenuto da parte della giurisprudenza di merito, il mutuo fondiario concesso oltre il limite legale deve ritenersi affetto da nullità per violazione di norma imperativa ai sensi dell'art. 1418, comma 1, c.c. (Trib. Venezia, 26 luglio 2012 e Trib. Firenze, 30 ottobre 2014).

Sennonché, le conseguenze di tale indirizzo appaiono particolarmente gravi, giacché la banca da creditore ipotecario fondiario si ritroverebbe ad essere un creditore chirografario che potrebbe domandare la restituzione del tantundem solo a titolo di indebito oggettivo ai sensi dell'art. 2033 c.c.; ciò a prescindere dalle numerose conseguenze sul piano esecutivo e concorsuale, perdendo il creditore tutte le facoltà che la legge gli attribuisce in virtù del carattere fondiario del titolo che assiste il suo diritto.

Le immaginabili ricadute che si potrebbero produrre sul settore creditizio hanno spinto la giurisprudenza ad ipotizzare la più mite sanzione della nullità parziale ex art. 1419 c.c. (Cass. 1° settembre 1995, n. 9219) o, ancora, la soluzione che vede possibile, una volta dichiarata la nullità, la conversione del mutuo fondiario "illegale" in un mutuo ipotecario ordinario ai sensi dell'art. 1424 c.c.

In particolare, secondo questa ultima impostazione, pur dovendosi escludere la configurabilità di una nullità testuale ex art. 117 TUB, la violazione del limite di finanziabilità rende il mutuo affetto da nullità virtuale, giacché la violazione del precetto di cui all'art. 38, comma 2, TUB incide «non solo e non tanto sul versante del comportamento, quanto e soprattutto su quello dell'oggetto del finanziamento fondiario eccessivo», vulnerando quindi uno degli «elementi essenziali perché un contratto di mutuo possa dirsi fondiario»; inoltre, il limite di finanziabilità protegge «obiettivi economici di carattere generale, attesa la ripercussione che tali tipologie di finanziamenti possono avere sull'economia nazionale», perché la norma «non è volta a tutelare la stabilità patrimoniale della singola banca, ma persegue interessi economici nazionali pubblici» (così Cass. 13 luglio 2017, n. 17352).

Riconosciuto che la violazione dell'art. 38, comma 2, TUB porta alla nullità (virtuale e non testuale) del contratto di mutuo fondiario, resta però ferma la possibilità di conversione ex art. 1424 c.c. nel mutuo ordinario, sempre che ne sussistano i presupposti generali, e cioè l'istanza di parte nel primo momento utile conseguente alla rilevazione della nullità, la mancanza di coscienza della nullità dell'atto compiuto e la volontà delle parti di ottenere gli effetti del contratto diverso se avessero conosciuto la nullità di quello stipulato.

Tale orientamento, sebbene sia stato seguito senza esitazioni da tutta la successiva giurisprudenza della Prima Sezione (si v. ex multis, Cass. 12 aprile 2018, n. 9079; Cass. 28 giugno 2019, n. 17439; Cass. 21 gennaio 2020, n. 1193; Cass. 14 giugno 2021, n. 16776), è stato sconfessato dalla Terza Sezione del Supremo Consesso che con la decisione n. 17439 del 28 giugno 2019, seguita dalla stragrande maggioranza della giurisprudenza di merito (v. Trib. Udine, 29 maggio 2014, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, IV, 466 ss.; Trib. Mantova, 27 dicembre 2018; Trib. Napoli, 5 giugno 2019; Trib. Santa Maria Capua Vetere, 14 novembre 2019; Trib. Belluno 7 aprile 2021, Trib. Verona 15 aprile 2021 e App. Firenze 30 giugno 2021) ha affermato che il mutuo fondiario eccedente, essendo privo di uno di quei requisiti essenziali e caratteristici della nozione di credito fondiario previsti dall'art. 38 TUB (cioè del rapporto di finanziabilità pari all'80%), va automaticamente qualificato come un mutuo ipotecario ordinario, al quale conseguentemente non potrà applicarsi la disciplina speciale fondiaria di cui agli artt. 39 ss. TUB.

In tal modo, viene da un lato tutelata la posizione della banca creditrice (e, più in generale, la stabilità dell'intero sistema bancario nazionale), in quanto salvaguardata dalla conservazione della garanzia ipotecaria (sebbene ordinaria) mentre dall'altro vengono garantiti i terzi creditori del mutuatario fallito, in quanto il mutuo fondiario eccedente, perdendo la peculiare natura fondiaria, viene riqualificato quale mutuo ipotecario ordinario, per il quale la legge non prevede esenzioni normative eccezionali.

Tale principio di diritto, ribadito dalla Terza Sezione anche più di recente con l'ordinanza interlocutoria n. 7509/2022, resa allorquando la questione era già stata rimessa alle Sezioni Unite dall'ordinanza interlocutoria n. 4117/2022, è stato sottoposto a critica dalla decisione che qui si commenta.

Le Sezioni Unite danno innanzitutto atto che la violazione del limite di finanziabilità non è in grado di dar luogo a nullità testuale, non essendo la stessa ricavabile dal dettato di cui all'art. 117, comma 8, TUB, come d'altronde affermato da tutti gli orientamenti interpretativi sino ad oggi succedutisi; ciò posto, escludono altresì che possa in tale comportamento ravvisarsi nullità virtuale per violazione di norma imperativa ex art. 1418 c.c.

Molti sono gli argomenti che la Cassazione spende per raggiungere tale conclusione; tra i molti, determinante è quello secondo cui giacché il legislatore è più volte intervenuto nel settore bancario con disposizioni che hanno previsto espressamente ipotesi di nullità negoziale per violazione di specifiche norme di settore, il silenzio serbato sulle conseguenze della violazione del limite di finanziabilità «milita a favore dell'esclusione di una voluntas legis tendente a sanzionare con l'invalidità un finanziamento bancario con garanzia insufficiente» (§ 8.6).

D'altronde, la nullità deve escludersi anche quando si rifletta sulla ratio della norma violata e dell'interesse da essa tutelato. Per le Sezioni Unite, «se è vero infatti che qualsiasi disposizione di legge, in quanto generale e astratta, presenta profili di interesse pubblico… ciò non basta a connotarla in termini imperativi, dovendo pur sempre trattarsi di preminenti interessi generali della collettività o valori giuridici fondamentali», quali non sono quelli di cui trattasi, atteso che la norma «mira a preservare la stabilità patrimoniale degli istituti di credito e impedire il verificarsi di situazioni di squilibrio tra garanzie acquisite e concessione di credito»; ed il fatto che la fissazione del limite di finanziabilità sia dal legislatore demandata all'autorità di vigilanza sul sistema bancario, comprova che quel limite attiene proprio alla cd. vigilanza prudenziale sul contenimento dei rischi della concessione del credito.

Poiché la fissazione del limite di finanziabilità persegue l'obiettivo di preservare la stabilità del sistema bancario, la sanzione della nullità del mutuo fondiario non può essere ipotizzata perché «condurrebbe al paradossale risultato di pregiudicare, ancor più, proprio quel valore della stabilità patrimoniale della banca che la norma intendeva proteggere».

Pertanto, fatta salva la possibilità di una «tutela risarcitoria nei casi di colpevole concorso dell'ente mutuante nel dissesto del cliente finanziato… eventualità ipotizzabile anche nel caso di dolosa o colposa concessione di finanziamento ultra-soglia che sia stata causa determinante di conseguenze dannose per il soggetto finanziato o i terzi», la sentenza in commento esclude che nel caso portato alla sua attenzione sia configurabile la nullità, «rimanendo la questione delle conseguenze disciplinari nei confronti dell'istituto di credito, cui sia imputabile il superamento del limite di finanziabilità, rilevante sul diverso piano del rapporto con l'autorità di vigilanza».

Dopo avere escluso la configurabilità di una nullità contrattuale per violazione dell'art. 38, comma 2, TUB, le Sezioni Unite affrontano il tema della possibilità di riqualificazione del contratto fondiario sovra soglia alla stregua di un mutuo ipotecario ordinario, con conseguente disattivazione dei privilegi fondiari.

Disattendendo sia le conclusioni rassegnate dall'ordinanza di rimessione sia quelle formulate dal P.G., le Sezioni Unite osservano che, sebbene il giudice non sia vincolato al nomen iuris utilizzato dai contraenti, se le parti qualificano un contratto come mutuo fondiario «sussistendone le caratteristiche essenziali identificative, col deliberato proposito di regolare il rapporto secondo la pertinente disciplina, il giudice, in via di principio, non può disattendere la loro qualificazione a favore di una qualificazione anche parzialmente diversa ritenuta più adeguata secondo parametri normativi astratti, a meno che la stessa qualificazione non sia specificamente contestata in giudizio».

A ciò si aggiunga che l'eccezione del mutuatario in ordine al fatto che il mutuo fondiario è stato stipulato in violazione dell'art. 38, comma 2, TUB, conferma che la volontà delle parti era proprio quella di stipulare un mutuo fondiario, e ciò impedisce la riqualificazione d'ufficio in mutuo ordinario.

Diversamente opinando, la riqualificazione «inciderebbe direttamente sul regolamento di interessi convenuto tra le parti, con l'effetto di modificarlo e amputarlo in parti non secondarie per entrambi i contraenti, non inficiate da profili di invalidità di sorta, in tal modo invadendo il territorio dell'autonomia”, così operando una “impropria correzione o manipolazione del regolamento di interessi validamente convenuto tra le parti, al fine di privarlo in concreto dei relativi effetti legali».

In tal modo, la Cassazione ritorna alle origini, riaffermando la tesi della validità del mutuo sovra finanziato in piena adesione alle tesi patrocinata da Cass. n. 26672/2013.

Non è questa la sede per poter esaminare funditus una questione che da anni impegna la dottrina e la giurisprudenza; possono tuttavia ripetersi sia pur sommariamente le critiche a suo tempo avanzate dalla dottrina, la quale aveva osservato che la soluzione patrocinata dalla Cassazione si appalesa inefficace, in quanto incapace sia di evitare il verificarsi del rischio della futura concessione di mutui fondiari "sovrabbondanti", sia di porre rimedio alla violazione già perpetrata (Pagliantini, La logica (illogica) dell'art. 38 tub ed il canone (mobile) della Cassazione, in Contratti, 2014, V, 437 ss.; Farina M., Superamento del limite di finanziabilità e (nullità del) credito fondiario, in Banca, borsa, tit. cred., 2015, IV, 560 ss.).

• Bertolotti, Nullità di mutuo fondiario e il dilemma della convertibilità, in Giur. it., 2013, X, 2056 ss.;
• Caprio, Validità del contratto di mutuo come titolo esecutivo e rimedi all'abuso del cumulo dei mezzi di espropriazione, in REF, 2019, 372 ss.;
• D'Amico, Sull'ambito di applicazione della disciplina del credito fondiario, in Contratti, 2014, V, 454 ss.;
• Minneci, Mutui fondiari e interesse del cliente: est modus in rebus, in Banca, borsa, tit. cred., 2014, II, 134 ss.;
• Rumi, La tormentata vicenda del credito fondiario, in Contratti, 2022, I, 65 ss.;
• Sangiovanni, Superamento dei limiti di finanziabilità nel mutuo fondiario ed effetti sul contratto, in Fallimento, 2016, XI, 1242 ss.;
• Sangiovanni, Superamento del limite di finanziabilità, nullità del mutuo fondiario e possibile conversione del contratto nullo, in Corr. giur., 2020, 10, 1230 ss.