Presentazione della domanda prenotativa ex art. 44, c. 1, CCII a seguito del rigetto dell'omologa ex art. 180 l. fall.

La presentazione della domanda prenotativa di cui all'art. 44, comma 1, CCII, successiva al rigetto del decreto di omologa di un concordato preventivo ex art. 180 l. fall., è ammissibile allorquando si verificano “mutamenti delle circostanze” ai sensi dell'art. 47, ultimo comma, CCII.

In data 28 novembre 2022 una società a responsabilità limitata ha depositato una domanda prenotativa ai sensi dell'art. 44 Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, in pendenza di un procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale promosso il 26 ottobre 2022 dalla Procura della Repubblica a seguito della segnalazione di insolvenza derivante dal decreto di rigetto dell'omologa di una procedura di concordato preventivo emesso dal Tribunale di Milano ex art. 180 l. fall.

In particolare, la suddetta società ha richiesto disporsi la riunione della procedura prenotativa di cui sopra con quella inerente all'apertura della liquidazione giudiziale e l'assegnazione del termine di sessanta giorni per provvedere, alla scadenza, al deposito di un ricorso omologativo ex artt. 57 e ss. CCII.

I giudici di merito lombardi, preso atto delle mutate circostanze che rendono ammissibile la riproposizione della domanda segnalate dalla società ricorrente, hanno preliminarmente reputato ammissibile il ricorso e, visto l'art. 7, comma 2, CCII, hanno proceduto alla trattazione in via prioritaria del relativo fascicolo, rispetto a quello inerente alla richiesta di apertura della liquidazione giudiziale. Constatata, quindi, la sussistenza sia del presupposto soggettivo di assoggettabilità alla procedura di liquidazione giudiziale, sia del presupposto oggettivo della ricorrenza dello stato di crisi/insolvenza, hanno concesso il termine di sessanta giorni per la presentazione di una proposta definitiva di concordato preventivo o di una domanda di omologa di accordi di ristrutturazione dei debiti.

Il decreto in commento offre l'opportunità di affrontare la questione concernente l'ammissibilità della presentazione della domanda prenotativa di cui all'art. 44 CCII dopo il rigetto della domanda di omologazione di un concordato preventivo, cui aveva fatto seguito la richiesta di apertura della procedura di liquidazione giudiziale da parte della Procura della Repubblica.

Al riguardo, il Tribunale di Milano, considerato che:

• al momento dell'avvio dell'iniziativa del Pubblico Ministero (26 ottobre 2022) non era pendente alcuna procedura concorsuale secondo la disciplina transitoria prevista dall'art. 390 CCII, motivo per cui sarebbe stato applicabile il codice della crisi;
• la disposizione di cui all'art. 161, comma 9, l. fall. (secondo la quale il ricorso al concordato “con riserva” non è ammissibile quando il debitore, “nei due anni precedenti”, ha presentato ulteriore domanda ai sensi del sesto comma dello stesso art. 161 al quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura concordatario o l'omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti) non è stata trasposta nel predetto codice della crisi;
• ai sensi dell'art. 47 c. 6 CCII, la domanda può essere riproposta, decorso il termine per presentare reclamo, nel caso in cui “si verifichino mutamenti delle circostanze” e che, nel caso esaminato, la società ricorrente aveva indicato nuove circostanze, rispetto allo scenario configuratosi in occasione della precedente domanda per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo (in particolare, il nuovo accordo non si fondava più sull'attivo rinveniente dal realizzo di cespiti di proprietà e da quello derivante dall'esito favorevole di un giudizio arbitrale, bensì sull'apporto di finanza da parte di un terzo);
• che il P.M. istante non aveva eccepito eventuali condotte abusive poste in essere dal debitore in sede di proposizione del ricorso in esame;

ha ritenuto ammissibile la domanda prenotativa e, appurata la sussistenza del presupposto soggettivo e di quello oggettivo per l'accesso alla procedura concordataria e/o di accordi di ristrutturazione dei debiti, ha: concesso il termine nella misura richiesta di sessanta giorni ex art. 44, comma 1, lett. a), CCII; nominato un commissario giudiziale (art. 44, comma 1, lett. b); fissato gli obblighi informativi periodici (art. 44, comma 1, lett. c); ordinato al debitore il versamento, entro il termine perentorio di dieci giorni decorrenti dall'avvenuta comunicazione del decreto di concessione del termine stesso, di una somma per le spese di procedura ai sensi della primo comma, lett. d), dell'art. 44; rimettendo, invece, la richiesta in tema di misure protettive alle determinazioni del giudice delegato con separato provvedimento, trattandosi di competenza monocratica.

Nel caso di specie, peraltro, fermo il principio della domanda, i giudici lombardi hanno disposto la trattazione in via prioritaria del fascicolo riguardante la domanda prenotativa ai sensi dell'art. 7, comma 2, CCII, secondo il quale, nel caso di proposizione di più domande di regolazione avente contenuto diverso, il tribunale esamina in via prioritaria quella diretta a regolare la crisi o l'insolvenza con strumenti diversi dalla liquidazione giudiziale o dalla liquidazione controllata, a condizione che: a) la domanda medesima non sia manifestamente inammissibile; b) il piano non sia manifestamente inadeguato a raggiungere gli obiettivi prefissati; c) nella proposta siano espressamente indicate la convenienza per i creditori o, nell'ipotesi di concordato in continuità aziendale, le ragioni dell'assenza di pregiudizio per i creditori.

La domanda “prenotativa”, definita anche di “preconcordato”, “in bianco”, “con riserva”, è regolata dall'art. 44 CCII (rubricato “accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza con riserva di deposito di documentazione”),che, al comma 1, consente di richiedere un termine al Tribunale compreso tra trenta e sessanta giorni - prorogabile, su istanza del debitore, in presenza di giustificati motivi e in assenza di domande di liquidazione giudiziale, di non oltre sessanta giorni - per il deposito della proposta e del piano di concordato preventivo, oppure della domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti o della domanda di omologazione del novellato istituto del piano di ristrutturazione disciplinato dall'art. 64-bis CCII.

Nel Codice della crisi, rispetto alla legge fallimentare, si rinviene un maggior rigore relativamente al piano dei tempi, essendo il termine concedibile di cui all'art. 44 CCII compreso tra i trenta ed i sessanta giorni, in luogo del termine variabile tra sessanta e centoventi giorni previsto dall'art. 161, comma 6, l. fall.; termine il cui mancato rispetto impone la sanzione di inammissibilità della domanda.

L'eventuale termine supplementare assegnabile non può eccedere, al pari della previgente disciplina, i sessanta giorni e presuppone la sussistenza di giustificati motivi da indicare, a cura del debitore, in sede di formulazione dell'istanza e, in ogni caso, l'assenza di domande per l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale.

Un'ulteriore novità rispetto alla legge fallimentare è rappresentata dalla nomina del commissario giudiziale che, nel contesto del codice della crisi, diviene obbligatoria; salva l'ipotesi, prevista nell'ultima parte del comma 4 dell'art. 40 CCII, nella quale sia già espressamente rappresentato nella domanda che il debitore si prefigge l'obiettivo di chiedere l'omologazione di un accordo di ristrutturazione. In tale circostanza, infatti, la nomina del commissario è facoltativa ed è prevista esclusivamente qualora sia pendente un'istanza per l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale e la nomina si renda necessaria a tutela delle parti instanti, valutandosi preferibile, in difetto di essa, consentire al ricorrente una maggiore libertà d'azione con risparmio dei costi conseguenti.

Con il codice della crisi, inoltre, a differenza della legge fallimentare, viene meno lo scudo protettivo ampio dell'automatic stay quale effetto connaturato alla domanda. Nella previgente normativa concorsuale, infatti, dalla data di pubblicazione della domanda prenotativa nel registro delle imprese erano assicurati in via automatica al debitore, ai sensi del disposto di cui all'art. 168 l. fall., gli effetti della protezione anticipata del patrimonio, essendo inibito ai creditori per titolo o causa anteriori di iniziare o proseguire procedimenti esecutivi e cautelari sul patrimonio del debitore o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività d'impresa ed essendo altresì sterilizzati gli effetti delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti, qualificate inefficaci rispetto ai creditori anteriori al concordato.

Con il Codice della crisi, invece, l'ombrello protettivo si ha soltanto in quanto richiesto e specificamente giustificato e, in ogni caso, assume carattere instabile e temporaneo, non permanendo, a differenza della legge fallimentare, fino alla definizione del procedimento concorsuale. Ai sensi dell'art. 55, comma 3, CCII, infatti, il giudice può confermare o revocare le misure protettive nel termine di trenta giorni dall'iscrizione della domanda nel registro delle imprese con un decreto avverso il quale è possibile proporre reclamo ex art. 669-terdecies c.p.c..

Le misure protettive, pertanto, sono automatiche, ma solo se il debitore ne abbia fatto espressa domanda nel ricorso introduttivo; sono comunque sottoposte a provvedimento di conferma o revoca sulla base del disposto di cui al terzo comma dell'art. 55 CCII.

In sede di conferma, peraltro, alla luce di quanto imposto dalla direttiva insolvency 1023/2019, il giudice dovrà tenere conto del termine massimo previsto di quattro mesi (art. 55, comma 3, CCII), prorogabile, in tutto o in parte, sino a complessivi dodici mesi ai sensi dell'art. 8 CCII (termine comprensivo di eventuali misure protettive già richieste e usufruite in seno alla composizione negoziata, oltre che di eventuali rinnovi e proroghe), su istanza del debitore e acquisito il parere del commissario giudiziale, ove nominato, ma soltanto nel caso in cui siano forniti riscontri circa il compimento di significativi progressi nelle trattative sul piano della ristrutturazione e sempre che la proroga non arrechi ingiusto pregiudizio ai diritti e agli interessi della parti interessate (art. 55, comma 4, CCII).

Viene meno, quindi, l'effetto di protezione indiscriminata del patrimonio del debitore in rapporto alle iniziative dei singoli creditori che, con la vigenza della legge fallimentare, aveva di fatto favorito abusi nel ricorso all'istituto del concordato “con riserva”, spesso utilizzato per rimandare scelte necessarie e doverose di fronte al divampare della crisi.

La presentazione della domanda determina, altresì, ai sensi dell'art. 89 CCII, relativamente alla procedura di concordato preventivo (analoga previsione è contenuta nell'art. 64, comma 1, CCII, per gli accordi di ristrutturazione ed è richiamata per i piani di ristrutturazione soggetti ad omologazione dal comma 9 dell'art. 64-bis CCII), la sospensione - sino alla omologazione - degli obblighi di ricapitalizzazione previsti, per le s.p.a., dagli artt. 2446, commi 2 e 2447 c.c. e, per le s.r.l., dagli artt. 2482-bis, commi 4, 5 e 6 e 2482-ter c.c.; nonché l'inoperatività della causa di scioglimento prevista per le società di capitali dall'art. 2484, n. 4, c.c., nel caso di perdita o riduzione del capitale al di sotto del minimo legale e per le società cooperative dall'art. 2545-duodecies c.c., nel caso di perdita del capitale sociale (per Trib. Arezzo 7 novembre 2022, in DC, l'istituto di cui al sopra citato art. 89 CCII non trova applicazione al caso di concordato preventivo “con riserva”, in quanto il legislatore ha ritenuto di tipizzare l'esenzione dagli obblighi suddetti da una parte, soltanto per quelle domande potenzialmente idonee a determinare la immediata apertura di strumenti di governo della crisi in forma “piena” - sul presupposto che solo in tal caso il ricorso presenti una serietà e consistenza tale da giustificare la deroga alla disciplina comune - e, dall'altra, nell'ambito della composizione negoziata della crisi, procedimento per sua natura destinato alle società con potenzialità di risanamento).

Il codice della crisi non ha invece riproposto la norma di cui all'art. 161, comma 9, l. fall., che prevede l'inammissibilità della domanda quando il debitore, nei due anni precedenti, abbia presentato altra domanda alla quale non abbia fatto seguito l'ammissione alla procedura o l'omologazione dell'accordo, sicché non si dovrebbero verificare più vicende nelle quali il debitore, per il timore di un provvedimento di inammissibilità motivato su tale presupposto, rinunciava alla domanda al fine di poter proporre una nuova domanda di concordato preventivo in bianco, “con l'inevitabile reazione della giurisprudenza, che in ciò ravvisava un abuso del processo” (così I. Pagni, L'accesso alle procedure di regolazione nel codice della crisi e dell'insolvenza, in Il Fallimento, 2019, 555. Per Cass. 26 maggio 2022, n. 17164, ove i documenti prodotti facciano emergere l'intento dilatorio perseguito attraverso la presentazione della domanda di concordato prenotativa, nulla impedisce al Tribunale di dichiararne l'inammissibilità, senza concedere il termine ex art. 161, comma 6, l. fall., procedendo senz'altro all'esame dell'istanza di fallimento, non essendo consentito al debitore di produrre documentazione assolutamente non idonea al solo fine di ritardare la definizione del procedimento in pregiudizio degli interessi dei creditori).

Con il codice della crisi la domanda dichiarata inammissibile può essere riproposta - decorso il termine per presentare reclamo - quando si verifichino mutamenti delle circostanze (art. 47, comma 6, CCII).

Al riguardo, si può discutere sull'applicabilità di tale disposizione in presenza di domanda prenotativa di accesso agli strumenti negoziali di regolazione della crisi e dell'insolvenza.

A parere di chi scrive, la sopra citata norma - chiaro sintomo della volontà del legislatore di limitare il ricorso “seriale” alla procedura concordataria (v. I. Pagni, op. cit., 555) - pare essere trasponibile nella domanda con riserva in quanto espressione di un principio di carattere generale (nello stesso senso L. De Simone, L'accesso “con riserva” al procedimento unitario, in DC, 7 ottobre 2022), a condizione che, ovviamente, la domanda ex art. 44, comma 1, CCII, non sia generica, ma contenga l'evidenza delle mutate circostanze rispetto allo scenario configuratosi in occasione della precedente domanda.

Qualora nessun cambiamento intervenga rispetto alla situazione che aveva generato la prima domanda, se non si determinano nuovi presupposti, l'inutile decorso del termine assegnato impedisce al debitore un ulteriore accesso al medesimo strumento.

Il provvedimento in esame, condivisibile secondo lo scrivente, assume particolare evidenza in quanto risolve positivamente la questione circa l'applicabilità della previsione di cui all'art. 47, comma 6, CCII, alla domanda prenotativa di accesso agli strumenti negoziali di regolazione della crisi e dell'insolvenza.

In particolare, il Tribunale di Milano ha considerato ammissibile la domanda con riserva essendosi verificate le “mutate circostanze” richieste dall'anzidetta disposizione, rappresentate, nel caso di specie, dall'apporto di finanza esterna da parte di un terzo, rispetto all'attivo rinveniente dal realizzo di cespiti di proprietà e da quello derivante dall'esito favorevole di un giudizio arbitrale su cui poggiava la precedente soluzione dello stato di crisi/insolvenza, poi non oggetto di omologa; oltre che l'assenza di condotta abusiva posta in essere dal debitore in sede di presentazione del ricorso in bianco ai sensi del comma 1 dell'art. 44 CCII.