Nuova delibera dell'assemblea condominiale sostitutiva di delibera impugnata e cessazione della materia del contendere

07 Marzo 2023

Nel testo l'autore esamina il percorso argomentativo che la Cassazione di recente ha seguìto nell'affrontare il tema dell'adozione, da parte dell'assemblea, di una delibera che sostituisca una prima delibera che sia stata impugnata con particolare riguardo alle conseguenze dell'identità o della diversità del contenuto della prima e della seconda delibera.
Il quadro normativo

Con l'ordinanza 3 ottobre 2022, n. 28629, la Corte di Cassazione ha preso in esame la sentenza di un giudice di merito che, definendo il giudizio di impugnazione di una delibera dell'assemblea condominiale che nelle more era stata sostituita da altra delibera, aveva dichiarato cessata la materia del contendere ed aveva condannato il condomino che aveva proposto l'impugnazione al rimborso delle spese in favore del condominio convenuto in applicazione del criterio della soccombenza virtuale.

Il provvedimento anzidetto ha esaminato la questione degli effetti della sostituzione - nelle more del giudizio - della delibera impugnata con altra delibera assembleare.

Al proposito, ha ricordato che, “in tema di impugnazione delle delibere condominiali, la sostituzione della delibera impugnata con altra adottata dall'assemblea in conformità della legge, facendo venir meno la specifica situazione di contrasto fra le parti, determina la cessazione della materia del contendere, analogamente a quanto disposto dall'art. 2377, comma 8, c.c., dettato in tema di società di capitali”, rimanendo in questo caso “affidata soltanto la pronuncia finale sulle spese ad una valutazione di soccombenza virtuale”.

Approfondendo il tema in relazione alla fattispecie sottoposta al suo esame, la Corte ha osservato poi che “la cessazione della materia del contendere conseguente alla revoca assembleare della delibera impugnata si verifica anche quando la stessa sia stata sostituita con altra dopo la proposizione dell'impugnazione ex art. 1137 c.c.”, dovendo “la sussistenza dell'interesse ad agire … valutarsi non solo nel momento in cui è proposta l'azione, ma anche al momento della decisione”.

A questo punto, la Corte ha aggiunto l'ulteriore notazione che, “perché possa verificarsi la rinnovazione sanante con effetti retroattivi, alla stregua dell'art. 2377, comma 8, c.c., è necessario che la deliberazione impugnata sia sostituita con altra che abbia un identico contenuto, che cioè provveda sui medesimi argomenti della prima deliberazione, ferma soltanto l'avvenuta rimozione dell'iniziale causa di invalidità”. Mentre nel diverso caso in cui “l'assemblea decida di revocare la precedente deliberazione e di adottarne altra avente una portata organizzativa del tutto nuova, gli effetti di quest'ultima decorrono soltanto da quando sia stata assunta”.

Deve opinarsi - ha notato poi la Corte - che, ove “il giudice rilevi la cessazione della materia del contendere in tema di impugnazione di delibera condominiale, analogamente a quanto disposto dall'art. 2377, comma 8, c.c., la pronuncia finale sulle spese viene regolata sulla base di una valutazione di soccombenza virtuale, sicché il giudice del merito deve espressamente procedere ad un complessivo ed unitario giudizio circa l'originaria fondatezza delle contrapposte domande ed eccezioni proposte dalle parti, al fine di decidere circa la incidenza della potenziale soccombenza sull'onere delle spese”.

Alla luce di queste considerazioni, la Corte ha preso in esame la fattispecie di causa ed ha notato che nel caso la “valutazione di fondatezza delle contrapposte domande ed eccezioni proposte dalle parti … è stata erroneamente compiuta dalla Corte d'Appello” avendo questa affermato “l'inconsistenza dei vizi denunciati dall'attrice nella impugnazione ex art. 1137 c.c.”, sulla base del richiamo ad “un principio di diritto ratione temporis non corretto”. L'ordinanza - presa a questo punto in esame la questione di merito (incentrata sulla corretta modalità di conteggio della maggioranza richiesta per l'adozione delle delibere da parte dell'assemblea in seconda convocazione) che la causa poneva - è giunta alla conclusione che il ricorso dovesse considerarsi fondato.

L'ordinanza offre l'occasione per formulare alcune osservazioni a proposito della cessazione della materia del contendere nel caso di adozione di delibera assembleare che sostituisca la delibera impugnata.

La sostituzione della delibera impugnata con altra delibera

L'ordinanza affronta, dunque, il tema degli effetti della sostituzione della delibera assembleare che sia stata impugnata, sostituzione che intervenga nel corso del giudizio di impugnazione.

Viene precisato che la sostituzione della delibera oggetto di impugnazione con altra delibera produce effetti differenti a seconda del contenuto e della portata della delibera sostitutiva. Infatti:

  • perché possa verificarsi la rinnovazione sanante con effetti retroattivi, alla stregua dell'art. 2377, comma 8, c.c. è necessario che la deliberazione impugnata sia sostituita con altra che abbia un identico contenuto, e che cioè provveda sui medesimi argomenti della prima deliberazione, ferma soltanto l'avvenuta rimozione dell'iniziale causa di invalidità”;
  • ove invece “l'assemblea decida di revocare la precedente deliberazione e di adottarne altra avente una portata organizzativa del tutto nuova, gli effetti di quest'ultima decorrono soltanto da quando sia stata assunta”.

Perché si verifichi la prima ipotesi è necessario - viene precisato - “che la deliberazione impugnata sia sostituita con altra che abbia un identico contenuto, e che cioè provveda sui medesimi argomenti, della prima deliberazione, ferma soltanto l'avvenuta rimozione dell'iniziale causa di invalidità” (da segnalare che in questo senso si era già orientata la giurisprudenza: v. Cass. civ., sez. II, 20 dicembre 2021, n. 40827; App. Milano 5 maggio 2022): deve esservi dunque piena coincidenza del contenuto delle due delibere.

Condizione - quella indicata - che può intervenire nel caso in cui la delibera impugnata sia sostituita con altra pur dopo che nei confronti della prima sia stata proposta l'impugnazione ex art. 1137 c.c. atteso che la presenza dell'interesse ad agire deve valutarsi non solo nel momento in cui sia proposta l'azione ma anche nel momento della decisione (v., in questo senso, anche Cass. civ., sez. II, 8 giugno 2020, n. 10847; Cass. civ., sez. II, 21 giugno 2022, n. 20005).

I rilievi così formulati derivano dalle considerazioni di portata generale che concernono la fattispecie della cessazione della materia del contendere, che - come noto - è legata al concetto dell'interesse ad agire: essa definisce infatti tutti i casi in cui l'interesse ad agire - id est l'interesse della parte ad ottenere il provvedimento giurisdizionale cui l'azione intrapresa è indirizzata - venga meno successivamente alla promozione del giudizio.

È alla luce di questa considerazione che si profilano le due ipotesi menzionate dall'ordinanza.

Alla prima delle due ipotesi appartiene la fattispecie costituita dalla sostituzione di una prima delibera che sia affetta da vizi di carattere “formale” (quali per esempio: la mancata convocazione di un condomino all'assemblea; l'adozione della delibera su argomento che non fosse stato indicato nell'ordine del giorno; la verbalizzazione non corretta della delibera o la non corretta formulazione del verbale; il mancato rispetto dei quorum deliberativi; ecc.): l'ipotesi è quella dell'adozione di una nuova delibera che riproduca esattamente la precedente ma in assenza del vizio che era presente in questa.

Alla seconda delle due ipotesi devono ricondursi invece i casi in cui sia adottata una nuova delibera che - revocando esplicitamente o implicitamente la delibera precedente - sostituisca questa o comunque a questa si sovrapponga ma disciplinando in modo diverso il suo oggetto.

Nel primo caso - secondo l'ordinanza della Cassazione - la nuova delibera determinerà la sanatoria della prima delibera con effetto ex tunc e, sovrapponendosi in ogni senso a quella precedentemente adottata, renderà inutile sotto ogni profilo l'annullamento della prima ed in tal senso provocherà la cessazione della materia del contendere.

Nel secondo caso, la nuova delibera produrrà invece effetti ex nunc non sanando la precedente delibera ma limitandosi a sostituirsi a questa: tale nuova delibera, pertanto, non escluderà l'utilità (o quantomeno non escluderà la possibilità dell'utilità) della pronuncia di annullamento della prima delibera.

La questione della necessità della legittimità della nuova delibera

Si pone il quesito se - perché possa aversi la cessazione della materia del contendere - la nuova delibera debba essere legittima.

L'art. 2377, comma 8, c.c., in materia societaria pone quale condizione perché si abbia la cessazione della materia del contendere che la nuova delibera sia legittima (la norma prevede infatti che “l'annullamento della deliberazione non può aver luogo, se la deliberazione impugnata è sostituita con altra presa in conformità della legge e dello statuto”): nel caso considerato dalla norma il giudice può dichiarare la cessazione della materia del contendere solo se accerti che la delibera adottata in sostituzione di quella impugnata sia conforme alla legge ed allo statuto (da segnalare che secondo un certo indirizzo giurisprudenziale a questo requisito dovrebbe aggiungersi anche l'ulteriore condizione che le parti si diano reciprocamente atto dell'intervenuto mutamento della situazione e formulino conclusioni conformi: Cass. civ., sez. I, 13 giugno 2008, n. 16017).

Vi è da chiedersi se questa regola - che vige in materia societaria - valga anche in materia condominiale e se la cessazione della materia del contendere debba riconoscersi in ogni caso in cui sia adottata una nuova delibera che sostituisca quella impugnata o se invece la cessazione della materia del contendere possa riconoscersi solo nel caso in cui la nuova delibera sia legittima.

Al quesito sono state date in giurisprudenza risposte non univoche.

Da un lato si è affermato che è necessario - perché si abbia la cessazione della materia del contendere e sia esclusa la pronuncia di una sentenza che annulli la delibera impugnata - che la deliberazione impugnata sia sostituita con altra con la quale siano definiti nel medesimo modo gli stessi temi della delibera oggetto dell'impugnazione ponendosi in essere, pur in assenza di forme particolari, un atto sostanzialmente sostitutivo di quello invalido: tutto ciò peraltro a condizione che la nuova delibera sia legittima in quanto adottata in conformità della legge e dell'atto costitutivo (Cass. civ., sez. II, 10 febbraio 2010, n. 2999).

In questo senso si è affermato che “a norma dell'art. 2377, ultimo comma, c.c., che, avendo carattere generale, è applicabile anche alle assemblee di condominio, l'annullamento di una deliberazione non può avere luogo se la deliberazione impugnata è sostituita con un'altra presa “in conformità alla legge”, e ciò significa evidentemente che deve trattarsi di una decisione “validamente” deliberata sugli stessi argomenti della deliberazione impugnata” (dal che si è tratto il convincimento che il giudice investito del giudizio di impugnazione dovrebbe accertare incidentalmente se la delibera ratificante sia immune da vizi, anche se contro di essa non fosse stata proposta impugnazione: così App. Lecce - sez. Taranto - 7 luglio 1998).

D'altro lato, si è affermato che nell'ipotesi di adozione da parte dell'assemblea di una delibera che sostituisca quella impugnata si ha in ogni caso la cessazione della materia del contendere “restando sottratto al giudice adito per l'impugnazione il potere-dovere di sindacare incidentalmente la legittimità dell'atto di rinnovo, il quale potrà semmai essere sottoposto ad ulteriore impugnazione, se si ritenga che anch'esso non sia conforme alla legge o all'atto costitutivo” (così Trib. Torino 1° aprile 2014). Nello stesso senso si è affermato che, impugnata una delibera assembleare, se l'assemblea stessa provveda a rinnovarla, annullandone la parte contestata, il giudice deve dichiarare cessata la materia del contendere, senza alcun potere di verifica della legittimità dell'atto con cui la delibera è stata rinnovata (così Trib. Monza - sez. Desio - 8 febbraio 2001).

Le fattispecie concrete considerate nel precedente del 2021

Assai utile per comprendere come debbano applicarsi i principi indicati è l'esame delle fattispecie recentemente prese in considerazione da Cass. civ., sez. II, 20 dicembre 2021, n. 40827, che ha definito un giudizio nato dalla decisione dell'assemblea di un condominio di adottare - dopo che le delibere, in precedenza adottate, di nomina dell'amministratore e di approvazione del preventivo per le spese relative ad un esercizio condominiale erano state impugnate - una nuova delibera di nomina dell'amministratore per il successivo periodo di gestione e di approvazione del bilancio consuntivo per l'esercizio condominiale per il quale era stato approvato con la prima delibera il preventivo.

Nel caso, la Cassazione ha ritenuto che fosse stata così adottata una “delibera avente una portata organizzativa del tutto nuova” e che pertanto gli effetti della nuova delibera decorressero solo “da quando sia stata assunta, senza che possa desumersi la sopravvenuta inefficacia della delibera impugnata”. Si è così ritenuto che con riguardo ad entrambe le materie considerate (la nomina dell'amministratore e l'approvazione del consuntivo delle spese) portata e contenuto della nuova delibera non coincidessero con quelli della prima delibera.

In argomento, pare opportuno formulare qualche osservazione.

Quanto alla delibera di nomina dell'amministratore, secondo la sentenza che stiamo ricordando la differenza tra la prima e la seconda delibera doveva essere valutata con riferimento al periodo di gestione per il quale era disposta la nomina. Il significato dell'osservazione deriva dalla considerazione che di norma la nomina dell'amministratore è disposta con decorrenza dal momento dell'adozione della delibera di nomina. È in questo senso che la delibera di nomina dell'amministratore adottata in un certo momento non può considerarsi coincidente con la delibera di nomina dello stesso amministratore adottata in data successiva: con la prima delibera l'incarico di amministrazione è destinato a coprire un certo periodo mentre con la seconda l'incarico riguarda un periodo diverso.

L'osservazione deve ritenersi certamente corretta nella grande maggioranza dei casi. Vi è, però, da dire che nel caso in cui con la delibera di nomina dell'amministratore si prevedesse il decorso dell'incarico a far data non dal momento dell'adozione della delibera, ma da una data futura non potrebbe escludersi che una successiva delibera potesse disporre l'incarico con decorrenza proprio dalla medesima data: in questo caso le due delibere sarebbero perfettamente coincidenti. Da aggiungere che, anche a prescindere da questa ipotesi, ove una delibera assembleare convalidasse la nomina dell'amministratore disposta con una delibera precedente e prevedesse che l'effetto della convalida dovesse farsi decorrere dalla data di adozione della precedente delibera con conseguente ratifica dell'operato dell'amministratore, si avrebbe la sostanziale coincidenza del contenuto delle delibere e si realizzerebbe così l'identità del contenuto delle due delibere con conseguente venire meno dell'interesse all'impugnazione e cessazione della materia del contendere (in questo senso, v. Cass. civ., sez. II, 22 luglio 2002, n. 10683).

Quanto all'altra questione esaminata dalla sentenza ricordata (questione incentrata sull'approvazione del consuntivo delle spese relativo all'esercizio per il quale con la prima delibera era stato approvato il preventivo), le cose si presentano in termini diversi da quelli ora considerati: qui, infatti, ciò che è stato approvato con la seconda delibera (il consuntivo) è ontologicamente diverso da ciò che era stato approvato con la prima delibera (il preventivo). Anche a prescindere dalla considerazione che nella generalità dei casi gli importi indicati nel preventivo per un esercizio condominiale non coincidono mai con gli importi del successivo consuntivo del medesimo esercizio, vi è il fatto che il significato e la finalità del preventivo sono del tutto differenti - anzi, in un certo senso sono opposti - rispetto a quelli del consuntivo: il primo è lo strumento attraverso cui l'assemblea dei condòmini fissa in termini economici il programma che dovrà essere attuato relativamente alla gestione del condominio (programma che dovrà essere realizzato dall'amministratore quale mandatario dei condòmini), il secondo è lo strumento attraverso il quale l'amministratore rende ai propri mandanti (i condòmini) il conto della sua gestione.

Pare chiaro, pertanto, che, anche nel caso in cui il preventivo ed il consuntivo dell'esercizio presentino coincidenza non soltanto quanto al periodo considerato ma anche quanto agli importi da essi indicati, la delibera di approvazione del secondo non potrebbe considerarsi idonea a superare ed a rendere inutile l'annullamento della delibera di approvazione del primo.

Le conseguenze con riguardo alle spese

Nel caso di adozione di una nuova delibera che sostituisca la delibera impugnata, si avrà dunque la cessazione della materia del contendere ed il giudice dovrà statuire sulle spese del procedimento secondo il criterio della soccombenza virtuale.

Da sottolineare che si ritiene che questa conclusione si discosti dalla previsione del comma 8 dell'art. 2377 c.c. che dispone che nel caso di cessazione della materia del contendere a seguito della adozione di una nuova delibera sostitutiva della prima “il giudice provvede sulle spese, ponendole di norma a carico della società, e sul risarcimento dell'eventuale danno”. Il fatto che la disposizione ora ricordata disponga che “di norma” le spese vadano poste a carico della società conduce a ritenere che secondo questa norma le spese debbano essere poste in ogni caso - e salvo eccezioni - a carico della società.

Di contro nel caso della delibera dell'assemblea condominiale - trovando applicazione il criterio della soccombenza virtuale - non vi è una precisa predeterminazione del soggetto che dovrà essere condannato alle spese: la decisione al riguardo sarà del tutto aperta ed il giudice potrà tenere conto di ogni elemento previsto dagli artt. 91 e segg. c.p.c. per statuire al riguardo (Cass. civ., sez. II, 8 giugno 2020, n. 10847).

Si noti peraltro anche che in questo caso il giudice potrà astenersi dal condannare il condominio alle spese non solo nel caso in cui l'impugnazione non apparisse fondata, ma anche in tutti i casi in cui comunque egli - in sede di definizione del giudizio - avrebbe disposto per la compensazione delle spese in relazione a quanto dispone l'art. 92 c.p.c.

La cessazione della materia del contendere nel caso di promozione della procedura di mediazione

Un aspetto particolare della materia - aspetto che peraltro presenta sul piano della prassi grande rilievo - è quello degli effetti dell'adozione di una delibera che sostituisca altra delibera nei cui confronti sia stata promossa la procedura di mediazione ex d.lgs. n. 28/2010.

Vi è da chiedersi se e come debbano essere valutate le cose nel caso in cui la delibera assembleare nei cui confronti sia stata promossa - in relazione all'impugnazione della delibera - la procedura di mediazione, venga revocata o comunque sostituita da una nuova delibera mentre è in corso il procedimento di mediazione. In particolare, vi è da chiedersi se ed a quali condizioni e con quali modalità - nel caso in cui, promossa la procedura di mediazione, venga poi adottata dall'assemblea una delibera che superi quella oggetto di impugnazione - il condomino che abbia proposto la domanda di mediazione ed abbia affrontato le spese per la promozione della relativa procedura possa pretendere dal condominio il rimborso di tali spese.

La strada più corretta per dare soluzione al problema conduce a ricordare la giurisprudenza che si è formata a proposito della questione relativa al rimborso delle spese per l'attività stragiudiziale. In argomento, con la sentenza n. 16990/2017, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno precisato di ritenere “di dover ribadire … che il rimborso delle spese di assistenza stragiudiziale ha natura di danno emergente, consistente nel costo sostenuto per l'attività svolta da un legale in detta fase pre-contenziosa” ed hanno sottolineato che “l'utilità di tale esborso, ai fini della possibilità di porlo a carico del danneggiante, deve essere valutata ex ante, cioè in vista di quello che poteva ragionevolmente presumersi essere l'esito futuro del giudizio”. Ciò peraltro dovendosi notare che “l'attività stragiudiziale, anche se svolta da un avvocato, è comunque qualcosa d'intrinsecamente diverso rispetto alle spese processuali vere e proprie” (nello stesso senso, v. Cass. civ., sez. II, 12 settembre 2019, n. 22742).

Ne “deriva che, se la liquidazione deve avvenire necessariamente secondo le tariffe forensi, essa resta soggetta ai normali oneri di domanda, allegazione e prova secondo l'ordinaria scansione processuale, al pari delle altre voci di danno emergente” il che comporta - hanno ulteriormente precisato le Sezioni Unite - “che la corrispondente spesa sostenuta non è configurabile come danno emergente e non può, pertanto, essere riversata sul danneggiante quando sia, ad esempio, superflua ai fini di una più pronta definizione del contenzioso, non avendo avuto in concreto utilità per evitare il giudizio o per assicurare una tutela più rapida risolvendo problemi tecnici di qualche complessità”.

Se consideriamo, dunque, la questione relativa alle spese della procedura di mediazione nel caso qui ipotizzato alla luce dei ragionamenti seguiti dalle Sezioni Unite, dobbiamo notare che l'attività relativa alla proposizione della domanda di mediazione costituisce attività stragiudiziale che precede la promozione del giudizio., attività che peraltro non è affatto “superflua” ma è anzi strettamente necessaria perché la parte istante possa fare valere il proprio diritto (si ricordi, del resto, che viene prescritta espressamente l'obbligatorietà del preventivo svolgimento della mediazione per tutte le controversie in materia condominiale).

Il che concreta la condizione che deve condurre a vedere nella spesa che la parte è chiamata a sostenere per lo svolgimento di tale attività un danno emergente il cui onere deve essere “riversato sulla parte danneggiante”.

Alla luce delle considerazioni ora svolte deve concludersi che nel caso in cui, proposta da un condomino la domanda di mediazione in relazione all'impugnazione di una delibera dell'assemblea, si verifichi la cessazione della materia del contendere a seguito della sostituzione della delibera oggetto di doglianza, da parte dell'assemblea, dovrà trovare applicazione il meccanismo prospettato dalle Sezioni Unite: ne deriva che il condomino che abbia proposto la domanda di mediazione potrà avanzare nei confronti del condominio la domanda di risarcimento del danno corrispondente alle spese da lui sostenute per proporre l'istanza di mediazione.

In conclusione

Quali sono le considerazioni che possiamo formulare alla luce delle osservazioni che fino a qui abbiamo svolto?

Sulla scorta di quanto abbiamo notato, deve ritenersi che:

  • nel caso di adozione da parte dell'assemblea di una delibera che sostituisca la precedente delibera che sia stata impugnata, solo nel caso di perfetta coincidenza delle due delibere deve considerarsi che si concretizzi la cessazione della materia del contendere, mentre ciò non si verifica nel caso di sostituzione della prima delibera con altra che non coincida con la delibera precedente;
  • in linea di principio, la delibera di nomina dell'amministratore che sostituisca quella di nomina dello stesso amministratore ma per un periodo diverso così come la delibera di approvazione del consuntivo che sostituisca quella di approvazione del preventivo per il medesimo periodo di gestione del condominio non possono considerarsi delibere perfettamente coincidenti con quelle in precedenza adottate: esse, pertanto, non daranno luogo alla cessazione della materia del contendere;
  • assai controversa - fonte di soluzioni divergenti - è la questione della necessità della conformità a legge della nuova delibera ai fini della sostituzione della prima delibera;
  • in ogni caso, verificatasi la cessazione della materia del contendere, il giudice regolerà le spese sulla scorta del criterio della soccombenza virtuale, ma potrà anche disporre la compensazione delle spese;
  • quanto alle spese della procedura di mediazione ex d.lgs. 28/2010, queste dovranno essere considerate nella prospettiva del risarcimento del danno.
Riferimenti

Pironti, In tema di applicabilità dell'art. 2377 cod. civ. alle assemblee condominiali, in Nuova giur. civ. comm., 2003, II, 321;

Scalettaris, Spese per la procedura di mediazione e revoca o modifica della delibera assembleare impugnata, in Immob. & proprietà, 2021, 633.

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