Mediazione e azione di responsabilità nella liquidazione giudiziale

La Riforma Cartabia ha dato una forte spinta all'istituto della mediazione civile e commerciale. Già in precedenza si poteva prevedere la mediazione per trovare un accordo tra le parti qualora la curatela fallimentare avesse agito per danni nei confronti di sindaci, amministratori e revisori legali. Come procedere in presenza delle nuove norme sulla liquidazione giudiziale?

Il D.lgs. n. 149/2022 ha introdotto nell'ambito del Dlgs. n. 28/2010, che regola la mediazione, profonde novità di sicuro appeal per questo strumento di giustizia alternativo al processo.

Se nella liquidazione giudiziale si intende agire in base ad azione di responsabilità, sia il curatore che la controparte amministratore, sindaco, revisore dovranno valutare:

a) il rischio dell'azione giudiziaria: nessuno è in grado di preventivare la conclusione che verrà assunta dal giudice. Agire in responsabilità non garantisce, infatti, al curatore o alla controparte la vittoria; si potrebbe, di conseguenza, vincere ovvero perdere;

b) la durata del procedimento, che, in base alla nuova formulazione dell'art. 6 D.lgs. n. 28/2010, non può eccedere i sei mesi. Si tratta di un lasso di tempo ben minore di quello caratteristico di un processo ordinario di cognizione;

c) “andare” in mediazione consente alle parti di “tastare il terreno” e comprendere, a grandi linee, le armi in possesso di ciascuna di loro senza dover instaurare formalmente un processo;

d) il mediatore non è un giudice, né un arbitro: non pronuncia sentenze né lodi. È un facilitatore perché il suo compito è quello di accogliere e ascoltare le parti per aiutarle a raggiungere un accordo che è solo ed esclusivo delle stesse;

e) in sede di mediazione, le parti possono raggiungere un accordo, anche di natura transattiva. In altre parole, possono pervenire ad una conclusione cui spesso tende l'azione di responsabilità intentata dal curatore nell'interesse della massa creditoria;

f) l'accordo raggiunto, in presenza dei requisiti stabiliti dall'art. 12 Dlgs. n. 28/2010, assume natura di titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare e permette l'iscrizione di ipoteca giudiziale. Si tratta di un effetto, di notevole rilevanza, che può essere raggiunto nel termine massimo di sei mesi;

g) la mediazione, in caso di azione di responsabilità nei confronti dei sindaci, di amministratori di società di capitali e di revisori legali, è di natura volontaria; ha un costo complessivamente limitato ed è conveniente per le agevolazioni fiscali previste dal legislatore.

h) Dal 30 giugno 2023 è prevista non solo la franchigia esentativa in tema di imposta di registro fino a € 100.000,00, ma si recuperano fino ad una certa soglia il contributo unificato, il compenso sostenuto per l'assistenza dell'avvocato e si possono godere anche crediti d'imposta i cui fondi sono già stati stanziati nel bilancio preventivo dello Stato;

i) le parti in mediazione possono chiedere (dal 30 giugno 2023) una consulenza ad un consulente tecnico iscritto presso l'albo del Tribunale; la relazione emessa, se le parti sono d'accordo, potrebbe essere prodotta successivamente in giudizio anticipando lo svolgimento della stessa;

j) la mediazione è un procedimento caratterizzato da riservatezza, circostanza che evita al sindaco, all'amministratore e al revisore problematiche di immagine a livello personale e professionale.

La semplice attivazione del procedimento di mediazione, al fine di valutare una possibilità di accordo con le controparti, non comporta alcuna autorizzazione preventiva da parte del Giudice delegato o del comitato dei creditori perché non è un atto di straordinaria amministrazione. La mediazione è, infatti, uno strumento di giustizia alternativo e dunque di utilizzo ordinario.

La questione che va invece esaminata riguarda la natura transattiva che l'accordo raggiunto in sede di mediazione potrebbe presentare.

in proposito, l'art. 132 CCII ( Integrazione dei poteri del curatore) stabilisce quanto segue:

“1. Le riduzioni di crediti, le transazioni, i compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni di diritti di terzi, la cancellazione di ipoteche, la restituzione di pegni, lo svincolo delle cauzioni, l'accettazione di eredità e donazioni e gli altri atti di straordinaria amministrazione sono effettuati dal curatore, previa l'autorizzazione del comitato dei creditori.

2.Nel richiedere l'autorizzazione del comitato dei creditori, il curatore formula le proprie conclusioni anche sulla convenienza della proposta.

3. Se gli atti suddetti sono di valore superiore a cinquantamila euro e in ogni caso per le transazioni, il curatore ne informa previamente il giudice delegato, salvo che gli stessi siano già stati autorizzati dal medesimo ai sensi dell'articolo 213, comma 1.

4.(omissis).”

L'art. 213 CCII si occupa del programma di liquidazione che il curatore, entro 60 giorni dalla redazione dell'inventario e in ogni caso non oltre centocinquanta giorni dalla sentenza dichiarativa dell'apertura della liquidazione giudiziale, deve predisporre e sottoporre al comitato dei creditori. Il programma è diviso per sezioni in cui sono indicate anche le azioni giudiziali di qualunque natura con i costi per il primo grado di giudizio.

Dunque, se per attivare la domanda di mediazione non occorre alcuna autorizzazione, nel caso in cui le parti giungano ad un accordo di natura transattiva risulta necessario chiedere l'autorizzazione al comitato dei creditori ed informare previamente il Giudice delegato qualunque sia il valore dello stesso.

Ne' la normativa in tema di mediazione, né quella sulla liquidazione giudiziale si occupano specificatamente dell'argomento. Si potrebbe immaginare, al riguardo, una soluzione simile a quella adottata in materia condominiale dalla riforma Cartabia ed efficace dal 28 febbraio 2023. ( v. nuovo art. 5-ter D.lgs. n. 28/2010).

In altre parole, applicando la norma in via analogica, il curatore potrebbe essere legittimato, come tale, ad attivare un procedimento di mediazione, ad aderirvi e a parteciparvi. In caso di raggiungimento di un accordo, il verbale contenente quest'ultimo sarebbe poi sottoposto all'autorizzazione del comitato dei creditori e all'informativa del G.D.. Nell'ipotesi di mancata autorizzazione da parte del Comitato dei creditori nel termine fissato nell'accordo, la conciliazione tra le parti si intenderebbe non conclusa.