Il valore di liquidazione nel concordato preventivo

30 Marzo 2023

L'Autore sintetizza le funzioni che il parametro del “valore di liquidazione” assolve nel concordato preventivo, alla luce del Codice della Crisi d'Impresa e dell'Insolvenza.
Il valore di liquidazione come elemento del piano di concordato

L'art. 87, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 14/2019, rubricato “Contenuto del piano di concordato”, prevede che l'imprenditore presenti, assieme alla proposta di concordato, un piano che dia conto, fra l'altro, del valore di liquidazione del patrimonio al momento della presentazione della domanda di concordato, in ipotesi di (alternativa) liquidazione giudiziale.

Tale norma è stata introdotta dall'art. 19, comma 5, D.Lgs. n. 83/2022, testo con il quale il legislatore, recependo le disposizioni dettate dalla Direttiva (UE) 2017/1132, è intervenuto in misura incisiva sull'istituto del concordato preventivo e, più in particolare, sulle norme che regolano il concordato in continuità aziendale.

L'indicazione del valore di liquidazione assunto alla data di proposizione del ricorso per l'accesso alla procedura di concordato preventivo assume peculiare rilevanza con riferimento a più ordini di motivi.



La funzione comparativa rispetto alla liquidazione giudiziale

In primo luogo, tale “aggregato” (di cui diremo meglio infra) costituisce l'elemento cui si conforma il presupposto, generale giudizio di valutazione, dalla natura comparativa, circa la “convenienza” (recte, non deteriorità) della soluzione concordataria rispetto a quella liquidatoria.

In secondo luogo, il valore di liquidazione costituisce il parametro che delimita l'entità del surplus generato dalla prosecuzione dell'attività concordataria, nella prospettiva - in prima battuta - dei creditori sociali, in specie se dissenzienti, e successivamente - in via peraltro eventuale - degli stessi soci della società debitrice.

Con riferimento al primo aspetto, la comparazione fra ipotesi concordataria ed ipotesi liquidatoria assume rilevanza per ogni singola tipologia di concordato preventivo, avuto riguardo alla valenza generale attribuibile all'art. 84, comma 1, CCII.

Secondo tale norma, l'imprenditore che si trovi in stato di crisi o insolvenza può proporre un concordato preventivo che realizzi il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore rispetto a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale, e ciò - indistintamente - mediante:

  • continuità aziendale (diretta o indiretta);
  • liquidazione del patrimonio d'impresa;
  • attribuzione delle attività ad un assuntore;
  • ogni altra residuale forma tecnico/satisfattiva.

Sempre in una prospettiva generale, l'art. 84, comma 5, dispone che i creditori prelatizi possano essere soddisfatti anche in misura parziale, purché non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni/diritti sui quali sussista la prelazione, al netto del presumibile ammontare delle correlate spese e di parte delle spese generali, come da attestazione di professionista indipendente.

Ferme le norme di cui sopra, l'art. 87, comma 3, richiede al debitore di depositare, assieme alla domanda di concordato, una relazione redatta da un professionista indipendente con la quale siano attestate le seguenti circostanze:

- veridicità dei dati aziendali

- fattibilità del piano d'impresa

- in caso di continuità aziendale, idoneità del piano a:

  • impedire/superare l'insolvenza del debitore;
  • garantire la sostenibilità economica dell'impresa;
  • assicurare che ciascun creditore sia trattato in modo non deteriore rispetto alla liquidazione giudiziale.

Il menzionato art. 87, comma 3, parlando dell'attestazione circa la non deteriorità di trattamento per ciascun creditore rispetto alla liquidazione giudiziale, si riferisce espressamente al concordato preventivo in continuità aziendale.

Poiché, tuttavia, il sopra ricordato art. 84, comma 1, richiede, per qualsiasi specie di concordato, che i creditori ricevano un trattamento non inferiore rispetto a quello realizzabile in caso di liquidazione, l'esperto deve soffermarsi sul profilo di convenienza con riferimento ad ogni tipologia di concordato, dunque anche nella prospettiva del concordato preventivo di natura liquidatoria.

Peraltro, con riferimento a quest'ultimo, l'attestazione circa la convenienza potrebbe essere assorbita o ritenuta integrata dalla verifica, nel concreto, della sussistenza dei requisiti di ammissibilità con riferimento ai profili ex art. 84, comma 4, ovvero:

  • apporto di risorse esterne di almeno il 10% dell'attivo disponibile;
  • soddisfacimento dei creditori chirografari non inferiore al 20%.

Valendo, di fatto, tali soglie non solo ai fini dell'ammissibilità del concordato liquidatorio, ma anche della sua “presunta” convenienza rispetto all'alternativa liquidazione giudiziale (ma torneremo sull'argomento), è piuttosto nella prospettiva del concordato preventivo con continuità aziendale che il valore di liquidazione viene ad assumere peculiare rilevanza.

Nel caso del concordato in continuità, il confronto circa la convenienza fra procedure concorsuali avrà ad oggetto, da un lato, il grado di soddisfacimento dei creditori nell'ipotesi di prosecuzione dell'attività in esecuzione del concordato, dall'altro, il grado di soddisfacimento dei creditori nell'ipotesi di alternativa liquidazione giudiziale.

A tali fini, il valore di liquidazione - per la cui determinazione non è peraltro richiesta alcuna stima ad hoc - è commisurato alle prospettive di dismissione atomistica, o comunque secondo i tipici criteri in ambito di procedura liquidatoria, delle attività costituenti l'intero patrimonio del debitore ex art. 2740 c.c. (beni, diritti, rapporti giuridici), come integrato dai prevedibili esiti delle azioni risarcitorie/recuperatorie pendenti ovvero esperibili, nonché di quelle proponibili (solo) in caso di liquidazione giudiziale, ex art. 87, comma 1, lett. h).

Per quanto al momento della presentazione della domanda di concordato possano sussistere le condizioni per l'esercizio provvisorio ex art. 211 CCII, il piano dovrebbe comunque dar conto del (solo) “valore di liquidazione” nella ricordata prospettiva atomistica o comunque liquidatoria, atteso che la prosecuzione dell'attività in caso di apertura della procedura concorsuale maggiore dipende da circostanze esterne (autorizzazione giudiziale), essendo anche connaturata da profili di obiettiva incertezza (durata, modalità, ecc.).

Peraltro, ove il “valore di liquidazione” del patrimonio, assunto nella prospettiva dell'esercizio provvisorio, fosse superiore ai valori generabili dal concordato in continuità, verrebbe proprio a mancare il presupposto determinante ai fini dell'ammissibilità del concordato medesimo, ovvero la sua convenienza (recte,non deteriorità) rispetto alla liquidazione giudiziale.



La distribuzione del valore

Con riferimento al concordato preventivo con continuità aziendale, l'art. 84, comma 6, prevede:

- che il valore di liquidazione sia distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione;

- che, per il valore eccedente, i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento:

  • almeno pari a quello delle classi di creditori di pari grado;
  • più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore.

Pertanto, in caso di concordato in continuità, ai fini distributivi, il debitore è strettamente vincolato al parametro-limite rappresentato dal valore di liquidazione del patrimonio in funzione del rispetto della graduazione delle cause di prelazione (regola della priorità assoluta).

Il ricorrente, quanto alla parte eccedente il valore di liquidazione (cd. surplus concordatario), potrà proporne la distribuzione liberamente, a condizione che i creditori di rango poziore ricevano un trattamento non deteriore rispetto agli altri creditori di pari rango e più favorevole rispetto a quelli di rango inferiore (regola della priorità relativa).

Peraltro l'art. 84, comma 4, secondo periodo, prevede, in caso di concordato liquidatorio, che le risorse esterne possano essere distribuite in deroga agli artt. 2740-2741 c.c. solo a condizione che sia rispettato il requisito del 20% del soddisfacimento dei chirografari.



...e i requisiti per l'omologa

Con riferimento all'omologazione, l'art. 112, comma 2, dispone, in caso di mancata approvazione della proposta, che se nel caso di concordato in continuità una classe di creditori sia dissenziente, il tribunale, su richiesta del debitore (o col proprio consenso in presenza di proposte concorrenti), omologhi la proposta se ricorrono, fra l'altro, le seguenti condizioni (cd. cram-down trasversale):

- il valore di liquidazione sia distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione;

- la parte che ecceda il valore di liquidazione sia distribuita in modo tale che i creditori delle classi dissenzienti ricevano un trattamento:

  • non deteriore rispetto a quello riservato alle classi di creditori di pari grado
  • più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore,

sempreché i crediti privilegiati ex art. 2751-bis, n. 1), c.c. siano soddisfatti nel rispetto della graduazione delle prelazioni non solo con riferimento al valore di liquidazione, ma anche con riferimento alla parte eccedente;

- la proposta sia approvata dalla maggioranza delle classi purché almeno una di esse sia formata da creditori prelatizi o che sia comunque approvata da almeno una classe di creditori che sarebbero soddisfatti, anche solo parzialmente, rispettando la graduazione delle cause di prelazione sulla parte eccedente il valore di liquidazione.

In caso di opposizione, sempre con riferimento al concordato in continuità, ove l'opponente eccepisca la mancanza di “convenienza” della proposta, il tribunale omologa il concordato se, in base alla proposta ed al piano, il credito del dissenziente abbia un trattamento non inferiore rispetto a quello ricavabile nell'alternativa liquidazione giudiziale (art. 112, comma 3).

Nei soli casi previsti dall'art. 112, comma 2 (violazione delle regole distributive) e comma 3 (eccezione in punto di mancata convenienza), il tribunale dispone la stima del patrimonio del debitore (art. 112, comma 4).

Con riferimento alle altre tipologie di concordato (liquidatorio, assuntore, altre forme), l'art. 112, comma 5, prevede che ove:

- un creditore dissenziente appartenente ad una classe dissenziente;

- in mancanza di classi, i dissenzienti che rappresentano il 20% dei crediti ammessi al voto;

contestino la convenienza della proposta, il tribunale omologhi la proposta se ritiene che il credito possa essere soddisfatto nel concordato in misura non inferiore rispetto a quella realizzabile nell'alternativa liquidazione giudiziale.

Stando alla lettera della norma, con riferimento al concordato liquidatorio, il profilo di convenienza non sarebbe dunque integrato, in via autonoma, dal fatto che la proposta preveda sia l'apporto di risorse esterne per almeno il 10%, sia il soddisfacimento dei chirografari non inferiore al 20%.

Peraltro, in questo caso, non rientrandosi in una delle fattispecie che rendano “necessitata” la stima del valore di liquidazione ex art. 112, comma 4, ben difficilmente l'alternativa procedura liquidatoria potrà apparire non deteriore rispetto ad un concordato liquidatorio che soddisfi entrambi i sopra ricordati requisiti di ammissibilità.



Trattamento non deteriore per i crediti fiscali-contributivi

Con riferimento al trattamento dei crediti fiscali-contributivi, occorre distinguere se la proposta di transazione sia effettuata nell'ambito di un piano concordatario che preveda la continuità aziendale ovvero di un piano concordatario dalla natura liquidatoria.

Nel primo caso, per il credito erariale-contributivo valgono le “tutele” previste per il concordato in continuità ex art. 112, comma 2, e dunque, fermo il rispetto del criterio di priorità assoluta nei limiti del valore di liquidazione, la proposta di trattamento, con riferimento al surplus concordatario, dovrà assicurare al creditore pubblico un trattamento:

  • non deteriore rispetto a quello riservato alle classi di pari grado;
  • più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore.

Nel secondo caso (concordato liquidatorio), vale la regola generale di “non deteriorità” di trattamento prevista dall'art. 88, comma 1, in base al criterio generale ex art. 84, comma 5.

Sarà dunque sufficiente che il piano preveda per gli enti pubblici un soddisfacimento non inferiore rispetto a quello realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni/diritti sui quali sussista la prelazione, come da attestazione del professionista indipendente.

Con riferimento al credito erariale-contributivo privilegiato, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori, né meno vantaggiosi, rispetto a quelli offerti ai creditori di rango inferiore ovvero a quelli che abbiano una posizione omogenea.

Con riferimento al credito chirografario (anche per incapienza), il trattamento non può essere diverso rispetto a quello riservato agli altri crediti chirografari ovvero, in presenza di più classi di creditori chirografari, dei crediti rispetto ai quali sia previsto un trattamento più favorevole.

Infine, il tema del surplus concordatario nella prospettiva della distribuzione ai soci.



Il valore riservato ai soci

Ai sensi dell'art. 120-quater, comma 1, CCII, ove il piano preveda che il valore risultante dalla ristrutturazione (id est, l'eccedenza del surplus patrimoniale dopo l'adempimento degli obblighi concordatari: avviamento, altri intangible, capacità produttive, ecc.) sia riservato anche ai soci esistenti ante presentazione della domanda, il concordato può essere omologato, in caso di dissenso di una o più classi di creditori, qualora il trattamento proposto a ciascuna classe dissenziente sia non deteriore rispetto a quello riservato alle classi d'analogo rango e più favorevole rispetto a quello riservato alle classi di rango inferiore, imputandovi anche il valore riservato ai soci.

In sostanza, perché un piano che preveda un qualche trattamento riservato ai “vecchi” soci possa essere omologato, in caso di dissenso d'una o più classi, occorre che:

  • il valore di liquidazione sia preliminarmente distribuito tra tutti i creditori secondo la regola di priorità assoluta;
  • il surplus concordatario sia assegnato ai creditori e soci in misura tale che il trattamento riservato a ciascuna classe dissenziente sia non deteriore rispetto al trattamento riservato alle classi di pari rango e più favorevole rispetto a quello riservato alle classi inferiori.

L'art. 120-quater, comma 1, ultimo periodo, prevede che se non vi sono classi di creditori di rango pari né inferiore a quello che caratterizza la classe dissenziente, la procedura può essere omologata solo a condizione che il valore destinato al soddisfacimento dei creditori della classe dissenziente sia superiore al valore complessivamente riservato ai soci.

Il secondo comma del ricordato art. 120-quater precisa che per “valore riservato ai soci” si intende il valore effettivo delle partecipazioni dei soci e/o degli strumenti ad esse correlati, assunto post omologa, al netto di quanto eventualmente apportato dagli stessi soci ai fini della ristrutturazione in termini di conferimenti e/o versamenti a fondo perduto.

Così definito il valore riservato ai soci, agli stessi di fatto è riconosciuto il diritto di mantenere il valore della partecipazione al capitale della società debitrice correlato agli apporti di nuovo capitale in funzione dell'esecuzione del piano di ristrutturazione aziendale.

Infine, l'art. 120-quater, comma 3, prevede la facoltà in capo ai soci di proporre opposizione all'omologazione al fine di far valere l'eventuale pregiudizio rispetto alla liquidazione giudiziale, con ciò prevedendosi, in sostanza, una forma di tutela del “diritto di proprietà” del socio nel rispetto del mantenimento dell'eventuale maggior valore di liquidazione della partecipazione.



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