L'autorizzazione al pagamento di crediti anteriori nel concordato preventivo nella nuova formulazione del CCII

Il pagamento di crediti anteriori è disciplinato nel Codice della crisi di impresa e dell'insolvenza all'art. 100, che – alla stregua dell'art. 182-quinquies, commi 5 e 6 l. fall. – consente una deroga al generale divieto di pagamento di tali crediti, e al connesso principio della par condicio creditorum, al fine di favorire la prosecuzione dell'attività aziendale di un'impresa in stato di crisi, permettendo al debitore di effettuare – al ricorrere di determinate condizioni che verranno di seguito declinate – pagamenti a beneficio di (i) fornitori strategici di beni o servizi, indispensabili per la gestione dell'impresa; (ii) lavoratori; (iii) istituti di credito, in relazione alle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all'esercizio dell'impresa.

L'autorizzazione ad effettuare i pagamenti di debiti anteriori può essere chiesta dal debitore che presenta domanda di concordato preventivo ai sensi dell'art. 44 CCII (e quindi nel caso del concordato con riserva di depositare piano e proposta) o dell'art. 87 CCII (c.d. concordato pieno) quando è prevista la continuazione dell'attività aziendale.

Nella vigenza della legge fallimentare era discussa l'autorizzabilità della richiesta nella fase del concordato con riserva. Infatti, secondo un'interpretazione restrittiva e rigoristica, poiché la norma prevedeva detta autorizzabilità in caso di “concordato preventivo con continuità aziendale”, nella fase del concordato con riserva il giudice e il professionista attestatore non avrebbero avuto elementi per verificare la sussistenza di tale presupposto. Tuttavia, tale impostazione – che risultava parzialmente abrogativa della stessa norma – è stata superata e, quindi, è stata ritenuta autorizzabile la richiesta di pagamento dei creditori anteriori anche nella fase del concordato con riserva, a condizione che il debitore anticipasse le linee guida del futuro piano evidenziando che lo stesso fosse in continuità.

Tale orientamento è stato recepito anche nell'ambito del Codice della Crisi e dell'Insolvenza che, dunque, prevede la possibilità di domandare l'autorizzazione al pagamento dei debiti pregressi anche a seguito o contestualmente al deposito della domanda di concordato con riserva ex art. 44 CCII. In tal caso, l'istante dovrà fornire, tra l'altro, evidenza della continuazione dell'attività aziendale producendo, a tal fine, il piano, almeno nelle sue linee guida essenziali, da cui emerga il progetto di ristrutturazione in continuità.

Con particolare riguardo al requisito della “continuità”, non pare potersi escludere l'autorizzabilità del pagamento di determinati debiti anteriori in caso di prosecuzione temporanea dell'attività di impresa, anche nella prospettiva di una cessione dell'azienda, e quando la prosecuzione è relativa anche ad un singolo ramo aziendale (cfr. in tal senso, Tribunale Bergamo, 18 marzo 2019, in www.ilFallimentarista.it, 24 luglio 2019, nella vigenza dell'art. 182-quinquies, L. Fall.).

Quanto ai pagamenti autorizzabili, la norma si riferisce ai “crediti anteriori” per prestazioni di beni o servizi. Si tratta, cioè, di crediti concorsuali, derivanti da contratti perfezionati anteriormente alla domanda di concordato e, sebbene la norma non chiarisca se l'anteriorità debba riferirsi alla data di deposito del ricorso ex articolo 44 CCII o ex articolo 87 CCII, ovvero alla relativa pubblicazione al registro delle imprese, pare corretto ritenere che il momento rilevante ai fini dell'anteriorità sia il deposito del ricorso da parte del debitore. Ciò per due correlate ragioni: la prima è che la norma nel suo incipit dispone che l'autorizzazione debba essere chiesta dal “debitore che presenta domanda di concordato ai sensi degli articoli 44 e 87”; la seconda ragione è che a partire dal momento del deposito vi è la sorveglianza del tribunale sugli atti compiuti dal debitore.

I crediti anteriori a cui si riferisce il primo comma, prima parte, dell'art. 100 CCII, per i quali può essere richiesta l'autorizzazione, sono crediti “essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori”.

Il presupposto dell'“essenzialità” rispetto alla prosecuzione dell'attività di impresa va interpretato nel senso che in assenza di tali pagamenti l'attività di impresa non potrebbe continuare, considerato il rifiuto opposto dal creditore strategico di fornire ulteriori beni e servizi in mancanza del pagamento del credito anteriore.

Connesso al presupposto di essenzialità del pagamento vi è quello della “funzionalità” dello stesso alla migliore soddisfazione dei creditori, che ricorre quando – svolgendo un'analisi comparativa tra il valore liquidatorio e il valore in continuità dell'impresa – risulta che i creditori concordatari otterrebbero un miglior soddisfacimento dalla continuazione dell'attività di impresa (conseguente al pagamento del creditore anteriore) in quanto il valore dell'impresa in attività è superiore rispetto al valore dell'impresa in liquidazione.

Si deve, dunque, trattare di fornitori “strategici” di beni e servizi indispensabili per mantenere in vita l'impresa.

Ai fini della verifica della “strategicità” dei fornitori, occorre effettuare una valutazione ad ampio spettro tenendo conto del caso concreto. Pertanto, andrà considerata la non sostituibilità del fornitore con altri operatori sul mercato, ma anche la difficoltà di reperimento di un altro soggetto che si sostituisca rapidamente al fornitore strategico, applicando un prezzo sostenibile per l'impresa senza conseguenze per l'operatività della stessa. Così, ad esempio, nei casi di imprese che gestiscono strutture sanitarie/ospedaliere, operando nell'assistenza a pazienti che necessitano di cure mediche, la valutazione della “strategicità” può essere effettuata sulla base del criterio dell'insostituibilità del fornitore in considerazione alla tipologia di bene/servizio prodotto, ma anche tenendo in considerazione la qualità e l'affidabilità del prodotto/servizio offerto, rispetto a quanto reperibile alternativamente sul mercato ovvero l'economicità della fornitura e, più in generale, il rapporto qualità/prezzo offerto.

Si segnala che, nella vigenza della Legge fallimentare, si è ritenuto estranea all'alveo di operatività della norma relativa al pagamento dei crediti pregressi (art. 182 quinquiesl. fall.) l'ipotesi di contratti pendenti al deposito della domanda di concordato (cfr. Tribunale Modena, 06 agosto 2015, in www.ilFallimentarista.it, 15 aprile 2016). Secondo tale opinione, il presupposto essenziale per la ammissibilità della richiesta è la circostanza che i fornitori per i quali è richiesto il pagamento abbiano piena libertà di fornire o no la loro prestazione e non siano invece vincolati da un rapporto contrattuale in essere; così che in caso di obbligo contrattuale non sarebbe necessaria la prospettiva di alcun particolare beneficio per ottenere l'adempimento dalla controparte. Né – secondo questo orientamento – potrebbe sostenersi che la minaccia del fornitore di non adempiere al contratto o di risolverlo sarebbe sufficiente a consentire il pagamento immediato e integrale dei crediti pregressi, in quanto sarebbe impensabile che il legislatore abbia potuto prevedere la possibilità di fronteggiare il rischio di una condotta illegittima (inadempimento contrattuale) di una delle parti del contratto autorizzando l'altra parte (il debitore in concordato) a derogare al principio del rispetto della par condicio creditorum, che costituisce uno dei principi cardine delle procedure concorsuali.

A questo orientamento si contrapponeva una diversa opinione secondo cui l'ambito di operatività del previgente art. 182-quinquiesl. fall. era da identificare anche e innanzitutto con i rapporti in corso di esecuzione alla data del deposito della domanda di accesso al concordato con continuità aziendale, destinati a proseguire in costanza di procedura in quanto l'imprenditore in crisi non avesse chiesto di essere autorizzato a sciogliersene o a sospenderne l'operatività (cfr. L. Abete “Il pagamento dei debiti anteriori nel concordato preventivo”, in Il Fallimento, 2013, 1108, nonché G.B. Nardecchia, Articolo 182-quinquies, in Codice commentato del fallimento, diretto da G. Lo Cascio, Milano, 2013, 2233).

L'attuale formulazione dell'art. 100 CCII letto congiuntamente al secondo comma dell'art. 94-bis CCII (secondo cui: “Fermo quanto previsto dal comma 1, i creditori interessati dalle misure protettive concesse ai sensi dell'articolo 54, comma 2, non possono, unilateralmente, rifiutare l'adempimento dei contratti essenziali in corso di esecuzione o provocarne la risoluzione, né possono anticiparne la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore per il solo fatto del mancato pagamento di crediti anteriori rispetto alla presentazione della domanda di accesso al concordato preventivo in continuità aziendale. Sono essenziali i contratti necessari per la continuazione della gestione corrente dell'impresa, inclusi i contratti relativi alle forniture la cui interruzione impedisce la prosecuzione”) farebbe propendere per una lettura e applicazione restrittiva della norma, non potendosi quindi domandare l'autorizzazione al pagamento dei crediti anteriori alla domanda di accesso al concordato nel caso in cui si tratti di creditori strategici vincolati in forza di un contratto in corso di esecuzione che essi non possono legittimamente risolvere o sospendere.

Ci pare, tuttavia, che questa lettura restrittiva finisca per limitare fortemente la portata della norma stessa e finisca per contraddirne la funzione, che è quella di consentire la prosecuzione dei rapporti con fornitori “vitali” per l'impresa, i quali – costretti a proseguire nelle prestazioni contrattuali e nell'incertezza dell'incasso dei crediti anteriori – potrebbero assumere atteggiamenti ostruzionistici o non collaborativi. In tale situazione, allora, l'unico strumento che resterebbe all'imprenditore in crisi per indurre il contraente in bonis a non rallentare le forniture consisterebbe nel ricorso all'autorità giudiziaria, con il rischio di grave pregiudizio per l'attività in pendenza del giudizio e conseguente pregiudizio per gli interessi di tutti i creditori e degli altri stakeholder dell'impresa.

Anche l'art. 100 CCII, al pari del previgente art. 182-quinquiesl. fall. utilizza i termini “pagare” e “pagamenti”, con la conseguenza che – in via di prima analisi – parrebbe consentito il solo pagamento monetario. Tuttavia, ci pare che tali termini possano essere estensivamente interpretati fino a ricomprendere atti solutori di obbligazioni aventi a contenuto una prestazione di dare con oggetto diverso dal denaro. Ciò in quanto, come osservato nella vigenza dell'art. 182-quinquiesl. fall. (L. Abete, Il pagamento dei debiti anteriori nel concordato preventivo, cit.), ma riferibile anche al nuovo art. 100 CCII, un'interpretazione estensiva si giustifica appieno nella prospettiva, concorrente ad integrare la letterale formulazione della norma, della prosecuzione dell'attività d'impresa.

Relativamente alla misura del pagamento autorizzabile, osserviamo che restano validi anche nel Codice della crisi e dell'Insolvenza tre fondamentali principi concorsuali ai quali l'art. 100 CCII non sembra derogare; vale a dire: 1) i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sul patrimonio del debitore, salve le cause legittime di prelazione; 2) il patrimonio del debitore è destinato a soddisfare integralmente i creditori privilegiati, a meno che la proposta ne preveda la soddisfazione parziale nel rispetto dell'art.84, comma 5, CCII, dunque in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni oggetto di prelazione specifica; 3) il debitore può suddividere i creditori in classi ma senza alterare l'ordine delle cause legittime di prelazione e, dunque, senza poter pagare un creditore di rango inferiore se prima non sia stato pagato integralmente un creditore di rango superiore.

Alla luce di tali principi, ci pare quindi che il debitore concordatario, nella propria autonomia, possa formulare le seguenti richieste alternative: (ii) pagamento anticipato di un creditore strategico privilegiato in misura integrale, con conseguente sua preferenza rispetto agli altri creditori privilegiati solo in ottica temporale; (ii) pagamento anticipato di un creditore strategico chirografario in misura pari alla percentuale prevista a favore degli altri creditori chirografari, con conseguente sua preferenza rispetto agli altri creditori, chirografari o privilegiati, solo in ottica temporale; (iii) pagamento anticipato di un creditore strategico chirografario in misura parzialmente o totalmente differente rispetto alla percentuale prevista a favore degli altri creditori chirografari, con conseguente sua preferenza rispetto agli altri creditori chirografari, senza che però, in questo caso, possa essergli riconosciuto un trattamento migliore rispetto a quello riservato ai creditori privilegiati, essendo tuttora possibile procedere al pagamento immediato e per intero del creditore chirografario strategico a condizione che l'istante dimostri – secondo una ragionevole prognosi e sulla base dei flussi di cassa attesi dall'attività aziendale – di poter soddisfare integralmente i creditori privilegiati, salvo solo il caso in cui non ricorrano le condizioni di cui all'art. 84, comma 5, CCII, oppure, alternativamente, il pagamento avvenga tramite finanza esterna al patrimonio del debitore.

L'art. 100 CCII prevede che l'autorizzazione ad effettuare i pagamenti di creditori anteriori possa essere concessa se un professionista indipendente attesta che le prestazioni oggetto di pagamento sono essenziali per la prosecuzione dell'attività di impresa e funzionali ad assicurare la migliore soddisfazione dei creditori.

In particolare, il professionista indipendente deve attestare che i pagamenti sono effettuati a beneficio di fornitori strategici per l'impresa, cioè a beneficio di fornitori che – come sopra detto – non sono sostituibili in tempi compatibili con l'operatività dell'impresa stessa, che offrono un prodotto o un servizio a condizioni non replicabili presso altri operatori sul mercato, ovvero a un costo competitivo e sostenibile per l'impresa.

Inoltre, l'attestatore deve effettuare una valutazione comparativa del livello di soddisfacimento assicurato ai creditori concorsuali, dimostrando che grazie alla prosecuzione dell'attività dell'impresa consentita dal pagamento dei creditori strategici (e nonostante il pregiudizio alla par condicio) il trattamento della generalità dei creditori concorsuali è migliorativo rispetto a quello che potrebbe derivare da un piano liquidatorio ovvero da un diverso piano concordatario in continuità, fondato sul reperimento di fornitori diversi (per la maggiore onerosità delle loro prestazioni o per l'impossibilità di fornire il prodotto richiesto con le medesime tempistiche).

L'attestazione non è necessaria nelle ipotesi in cui i pagamenti siano effettuati con nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori. In tali casi resta comunque necessaria l'autorizzazione del Tribunale, dato che il pagamento effettuato a beneficio del creditore anteriore (sia esso fornitore strategico o lavoratore) è pur sempre un atto di straordinaria amministrazione, seppure di per sé non lesivo.

La seconda categoria di creditori a cui si riferisce il primo comma dell'art. 100 CCII, prevedendo la possibilità di pagamento in deroga alla par condicio creditorum,è quella dei lavoratori addetti all'attività di cui è prevista la continuazione, per il quali il tribunale può autorizzare il pagamento “delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti il deposito del ricorso”. Il Codice della crisi e dell'Insolvenza recepisce così la disciplina introdotta dall'art. 20 del D.L. 24 agosto 2021, n. 118, che aveva aggiunto all'art. 182-quinquies, comma 5, l. fall. la disposizione che consentiva al Tribunale di autorizzare il pagamento delle retribuzioni per le mensilità antecedenti ai lavoratori addetti all'attività di cui è prevista la continuazione.

La norma dissipa definitivamente i dubbi interpretativi sorti sul perimetro applicativo dell'art. 182-quinquies, comma 5, l. fall. (nella sua formulazione anteriore alla modifica del 2021), che – secondo un'interpretazione rigorosa – escludeva la possibilità di qualificare i lavoratori dipendenti come “prestatori di servizi”.

La disposizione prevede che l'autorizzazione possa essere rilasciata dal Tribunale “alle medesime condizioni”, sì che, anche ai fini del pagamento ai lavoratori delle retribuzioni dovute per le mensilità antecedenti il deposito del ricorso, è necessario che l'istanza autorizzativa sia proposta nell'ambito di un concordato in continuità oppure nei casi di prosecuzione anche solo temporanea dell'attività di impresa anche nella prospettiva di una cessione dell'azienda e quando la prosecuzione è relativa anche ad un singolo ramo aziendale. Anche in questo caso l'istanza dovrà essere accompagnata dall'attestazione del professionista indipendente, salvo che il pagamento venga effettuato con risorse provenienti da terzi.

Quanto alla misura del pagamento, essendo i crediti dei lavoratori assistiti da privilegio di rango elevato, è possibile richiedere l'autorizzazione al pagamento dell'intero credito anteriore, anticipando quanto sarebbe loro corrisposto.

Un'altra disposizione innovativa e di carattere eccezionale, già introdotta all'art. 182-quinquies, l. fall. dall'art. 20 del D.L. 24 agosto 2021, n. 118 e recepita nel Codice della crisi e dell'Insolvenza, al secondo comma dell'art. 100 CCII, è quella che consente al debitore, quando è prevista la continuazione dell'attività aziendale, il pagamento alle scadenze convenute delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale gravante su beni strumentali all'esercizio dell'impresa.

La norma trova applicazione nei casi in cui, dopo il deposito della domanda di accesso ai sensi dell'art. 44 CCII o dell'articolo 87 CCII, venga a scadenza una rata di un contratto di mutuo stipulato anteriormente alla domanda stessa, garantito da garanzia reale gravante su beni strumentali all'esercizio dell'impresa. In tal caso e in deroga alla regola della cristallizzazione del patrimonio di cui all'art. 154, comma 2, CCII, il debitore può domandare di essere autorizzato al pagamento di tale debito sorto anteriormente alla domanda di concordato, a condizione che:

1) l'istanza autorizzativa si inserisca nell'ambito di una domanda di concordato in continuità, anche temporanea o indiretta;

2) il debitore non sia inadempiente alla data di presentazione della domanda di concordato preventivo avendo questi adempiuto alle rate precedentemente scadute ovvero che il tribunale lo autorizzi al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data;

3) un professionista indipendente attesti che:

a) il credito garantito potrebbe essere soddisfatto integralmente con il ricavato della liquidazione effettuata a valore di mercato del bene su cui grava la garanzia reale;

b) il rimborso delle rate a scadere non lede i diritti degli altri creditori;

c) la prosecuzione rateale nel pagamento del finanziamento costituisce una prestazione essenziale per la continuazione dell'attività economica dell'impresa e che la stessa è funzionale al miglior soddisfacimento del ceto creditorio.

La disposizione in parola colma una lacuna normativa molto sentita nella prassi. Erano (e sono tuttora) frequenti, infatti, i casi in cui imprenditori in crisi avevano stipulato un contratto di mutuo garantito da garanzia reale su beni strumentali all'impresa in fase di regolare ammortamento e, ai fini del buon esito del concordato, risultava necessario mantenere il rapporto e proseguire nel rimborso delle rate, come da contratto originariamente stipulato.

In tali casi, era necessario avviare una negoziazione con il creditore finanziario garantito al fine di ottenere uno specifico consenso alla prosecuzione del rapporto e alla rateazione degli importi dovuti. Ciò in quanto il mutuo non rientra nella categoria dei contratti in corso di esecuzione, poiché esso è un contratto reale, nel quale la prestazione del mutuante è interamente adempiuta al momento della consegna della somma di denaro e residua solo l'obbligazione restitutoria e di pagamento degli interessi del mutuatario, con conseguente applicazione del principio di cristallizzazione del patrimonio di cui all'art. 55 l. fall. (oggi previsto all'art. 154, comma 2, CCII) e correlata impossibilità di applicazione della regola di cui al previgente art. 169-bisl. fall. in materia di prosecuzione dei contratti in corso di esecuzione.

Pertanto – essendo inammissibili le domande di concordato che prevedessero la prosecuzione del rapporto di mutuo e la restituzione rateale delle somme mutuate – in mancanza di espressa autorizzazione da parte del creditore garantito, il relativo credito doveva considerarsi scaduto ed esigibile e il debitore in crisi era tenuto al relativo rimborso, che doveva avvenire, ove il bene non fosse stato destinato immediatamente alla liquidazione, non oltre il termine di due anni decorrenti dalla data dell'omologa (considerando la moratoria ex art. 186-bis, comma 2, lett. c),l. fall.).

Sennonché, nella maggior parte dei casi i flussi finanziari derivanti dalla continuazione dell'attività economica, pur ricorrendo alla moratoria di cui all'art. 186-bis, co. 2, lett. c), l. fall., non consentivano di rimborsare l'intera somma che residuava a titolo di mutuo, soprattutto se il finanziamento era stato ottenuto per dar corso all'acquisto di importanti assets. Ne conseguiva la necessità di acquisire nuova finanza a condizioni spesso deteriori – stante il deterioramento del merito creditizio nel frattempo registratosi – rispetto a quelle dei finanziamenti già erogati (con conseguente danno anche per il ceto creditorio chirografario) oppure la necessità di pianificare la vendita del bene oggetto della garanzia, con impatto spesso negativo sulla stessa attività aziendale.

La disciplina in esame, risolvendo tale problema molto sentito nella prassi, consente di fatto la prosecuzione del rapporto di mutuo e il connesso pagamento rateale dello stesso, evitando quindi che il debitore sia costretto a contrarre nuovi finanziamenti a condizioni economiche peggiori o a cedere il bene sul quale grava la garanzia.

In caso di prosecuzione indiretta dell'attività d'impresa, la disciplina in oggetto facilita il trasferimento dei complessi produttivi ipotecati a garanzia di contratti di mutuo, in quanto la prosecuzione nel pagamento rateale del finanziamento agevola l'eventuale cessionario in sede di pagamento del corrispettivo, poiché gli consente di accollarsi un debito non sottoposto all'anticipata scadenza di cui all'art. 154 CCII, per il quale resta ferma la restituzione rateale convenuta originariamente tra le parti.

Come sopra anticipato, l'autorizzazione del Tribunale a proseguire nel pagamento secondo i termini convenuti delle rate a scadere del contratto di mutuo garantito da garanzia reale sui beni strumentali alla continuità è subordinata alla circostanza che il debitore non sia inadempiente alla data di presentazione della domanda di concordato preventivo, avendo questi adempiuto alle rate precedentemente scadute ovvero che il Tribunale lo autorizzi al pagamento del debito per capitale ed interessi scaduto a tale data.

L'istanza autorizzativa deve, inoltre, essere accompagnata da una specifica attestazione da parte del professionista indipendente, che attesti che, nell'ambito di eventuale liquidazione del bene gravato da garanzia a valori di mercato, il creditore privilegiato verrebbe comunque soddisfatto integralmente e che il rimborso delle rate a scadere del contratto di mutuo con garanzia reale non pregiudica i diritti della restante parte del ceto creditorio, in quanto – sull'assunto che il bene sia capiente – il creditore privilegiato troverebbe collocazione nella proposta concordataria e il suo pagamento sarebbe irrilevante per il ceto creditorio chirografario. In aggiunta, pare corretto ritenere che nell'ambito dell'attestazione speciale il professionista indipendente – tenuto conto del richiamo alla “disciplina di cui al comma 1” – debba, altresì, certificare come la prosecuzione rateale nel pagamento del finanziamento costituisca una prestazione essenziale per la continuazione dell'attività economica dell'impresa e che la stessa sia funzionale al miglior soddisfacimento dei creditori (nei termini indicati ai precedenti paragrafi), non essendo tale attestazione obbligatoria nelle ipotesi in cui i pagamenti siano effettuati con nuove risorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di restituzione postergato alla soddisfazione dei creditori.