Riforma Cartabia: i poteri dell'amministratore del condominio nel nuovo procedimento di mediazione obbligatoria

Nel supplemento ordinario n. 38/L alla Gazzetta Ufficiale n. 243 del 17 ottobre 2022, sono stati pubblicati i decreti legislativi attuativi delle deleghe al Governo in materia di giustizia. Di particolare importanza, il d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 149 (attuazione della l. 26 novembre 2021, n. 206, recante delega al Governo per l'efficienza del processo civile e per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione alternativa delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie nonché in materia di esecuzione forzata). Il 29 dicembre 2022, tuttavia, il quadro normativo è stato nuovamente modificato con due nuovi interventi inseriti: il primo, nella legge di approvazione del bilancio (l. n. 197/2022) e, il secondo, nel decreto-legge c.d. Milleproroghe (d.l. n. 198/2022). In particolare, con il primo intervento, è stato modificato l'art. 35 del d.lgs. n. 149/2022, anticipando la data in cui gran parte della riforma del rito civile inizierà ad avere efficacia e sarà applicabile. Con il secondo intervento in via d'urgenza, è stata prorogata una piccola parte della disciplina speciale che era stata introdotta durante l'emergenza pandemica da Covid-19, rientrante tra le misure finalizzate ad assicurare il distanziamento sociale e a ridurre la diffusione dei contagi. Premesso ciò, assume importanza l'aspetto temporale e, quindi, l'entrata in vigore delle norme. A questo proposito, il Consiglio dell'Ordine degli avvocati di Tivoli, ha elaborato uno schema (aggiornato al 13 febbraio) delle nuove norme della mediazione.

Premesso ciò, ai fini della corretta disamina delle nuove norme in condominio, occorre analizzare le principali norme modificate dalla riforma Cartabia

L'art. 2, comma 2, d.lgs. n. 28/2010 è stato modificato, con l'aggiunta delle parole “e di conciliazione” al fine di chiarire che esso ricomprende anche le procedure di conciliazione, previste per legge, nelle carte dei servizi elaborate e pubblicizzate dai soggetti pubblici o privati che erogano servizi pubblici procedure non solo di reclamo. La modifica, pertanto, è necessaria per armonizzare la disciplina vigente con l'evoluzione delle carte dei servizi che tende ad ampliare gli strumenti di tutela per gli utenti in caso di violazione degli standard di qualità garantiti, includendo il procedimento di conciliazione. La modifica appare necessaria anche nel contesto del principio di delega di cui all'art. 1, comma 4, lett. c), della legge delega - che impone l'ampliamento dei casi di ricorso obbligatorio, in via preventiva, alla procedura di mediazione - in quanto volto a chiarire che le disposizioni del d.lgs. n. 28/2010 non precludono alle parti di avvalersi di tali procedure. Come riportato dalla Relazione illustrativa (decreto legislativo recante attuazione della l. 26 novembre 2021, n. 206 recante delega al governo per l'efficienza del processo civile):

• gli interventi sull'art. 8 del d.lgs. n. 28/2010 hanno imposto di effettuare un richiamo ad esso nell'art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 28/2010 al fine di chiarire che il procedimento di mediazione, secondo il regolamento dell'organismo, deve comunque essere conforme all'art. 8;
• l'art. 3, comma 2, è stato modificato al fine di chiarire che il regolamento dell'organismo deve assicurare anche l'indipendenza del mediatore, in coordinamento con le modifiche introdotte all'art. 14;
• al comma 4, si è previsto che la previsione di far svolgere la mediazione con modalità telematiche, contenuta nel regolamento dell'organismo di mediazione, debba essere conforme a quanto previsto dal nuovo art. 8-bis;
• conformemente al criterio di cui al comma 4, lett. e), relativo al riordino della procedura di mediazione, sono state introdotte modifiche all'art. 4 del d.lgs. n. 28/2010. Nello specifico:

- al comma 1, è stato precisato che la domanda di mediazione è presentata da una delle parti all'organismo di mediazione competente, individuato sulla scorta dei criteri dettati dalla legge o su accordo delle parti. Si è poi ritenuto di sopprimere la distinzione tra domanda e istanza di mediazione (quest'ultima relativa al documento contenente la domanda), di scarsa utilità pratica ma foriera di confusione, e di fare riferimento, in maniera uniforme in tutto il d.lgs. n. 28/2010, alla domanda di mediazione.

- al comma 2, è stato soppresso il riferimento all'istanza, e inserito un riferimento alla domanda di mediazione;

- il comma 3 è stato modificato per coordinamento con la nuova numerazione dei commi dell'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010;

• è stato modificato l'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010, lasciandovi la disciplina relativa alla mediazione come condizione di procedibilità stabilita ex lege per alcune categorie di controversie, e spostando in altri articoli la disciplina relativa alla mediazione demandata e alla mediazione prevista dallo statuto o dell'atto costitutivo dell'ente.

L'ampiezza delle modifiche ha imposto una sostituzione dell'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010. In particolare, il comma 1 individua le controversie in relazione alle quali si richiede alle parti di esperire il tentativo di mediazione, a condizione di procedibilità della domanda giudiziale. Oltre alle categorie già previste, sono state aggiunte le controversie in materia di contratti di associazione in partecipazione, consorzio, franchising, opera, rete, somministrazione, società di persone e subfornitura.

La restante disciplina contenuta nel precedente comma 1-bis è stata in parte soppressa e in parte sostituita con una nuova e più razionale collocazione delle relative disposizioni. Al comma 2 trova più chiara collocazione quanto precedentemente previsto nel secondo e quarto periodo del comma 1-bis, in ordine ai rapporti tra la procedura di mediazione obbligatoria e il processo. Il comma ribadisce, quindi, che il previo esperimento della mediazione nei casi di cui al comma 1 è condizione di procedibilità della domanda giudiziale e che quando tale condizione non è rispettata e viene proposta domanda giudiziale, la relativa eccezione deve essere sollevata, a pena di decadenza e non oltre la prima udienza, dalla parte convenuta, fermo restando il potere di rilievo officioso in capo al giudice, da esercitarsi entro la prima udienza.

Si è precisato, inoltre, che quando la mediazione non risulti esperita, oppure risulti esperita ma non conclusa, il giudice debba fissare una successiva udienza dopo la scadenza del termine massimo di durata della procedura di mediazione, fissato dall'art. 6 del d.lgs. n. 28/2010.

L'art. 5, comma 3, d.lgs. n. 28/2010 - nuova formulazione e in vigore dal 30 giugno 2023 - prevede che per assolvere alla condizione di procedibilità, le parti possono anche esperire, per le materie e nei limiti ivi regolamentati, le procedure previste:

a) dall'art. 128-bis del d.lgs. n. 385/1993 (controversie banca);

b) dall'art. 32-ter del d.lgs. n. 58/1998 (controversie intermediazione finanziaria);

c) dall'art. 187.1 del d.lgs. n. 209/2005 (controversie assicurazioni);

d) dall'art, 2, comma 24, lett. b), della l. n. 481/1995 (controversie servizi di pubblica utilità).

Infine, l'art. 5, commi 4,5 e 6, del d.lgs. n. 28/2010 specifica che, quando l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, tale condizione si considera avverata se il primo incontro dinanzi al mediatore si conclude senza l'accordo di conciliazione. La pendenza della condizione di procedibilità non preclude il ricorso al giudice per chiedere l'adozione di procedimenti cautelari e urgenti, né preclude la trascrizione della domanda giudiziale. Infine, il comma 6 indica i casi a cui non opera la condizione di procedibilità prevista dal comma 1. Dunque, rispetto al testo previgente, sono state apportate modifiche di coordinamento dovute all'inserimento della disciplina della mediazione demandata dal giudice nell'art. 5-quater ed è stata inserita la disposizione contenuta nella lett. h) finalizzata a chiarire che tra le azioni giudiziali che non sono precluse dalla pendenza della condizione di procedibilità ai sensi del comma 1 è compresa anche l'azione inibitoria prevista dall'art. 37 del Codice del consumo, di cui al d.lgs. n. 206/2005.

L'art. 8 del d.lgs. n. 28/2010 - nuova formulazione in vigore dal 30 giugno 2023 - è stato sostituito al fine di collocarvi i fondamentali princìpi che regolano la procedura avanti al mediatore.

L'art. 5-quaterdel d.lgs. n. 28/2010 colloca in apposito articolo la disciplina della mediazione demandata dal giudice, precedentemente disciplinata dal comma 2 dell'art. 5 che, a seguito degli interventi di razionalizzazione previsti, si prevede sia dedicato alla disciplina dei casi di mediazione come condizione di procedibilità della domanda giudiziale nelle controversie elencate nel relativo comma 1 e ai rapporti con il processo. Rispetto all'originaria formulazione, la norma prevede che il giudice, quando demanda le parti in mediazione, deve provvedere con ordinanza motivata, nella quale potrà dare atto delle circostanze considerate per l'adozione del provvedimento e fissare la successiva udienza. Oltre al riferimento alla natura della causa, allo stato dell'istruzione e al comportamento delle parti, si è ritenuto di inserire una clausola di chiusura (“ogni altra circostanza”) idonea a consentire al giudice di dare adeguata e piena motivazione della decisione di demandare le parti in mediazione. Come evidenziato dalla citata Relazione illustrativa, si è altresì ritenuto, anche in coordinamento con le modifiche apportate alla fase conclusiva del processo ordinario, di prevedere che il giudice possa demandare le parti in mediazione fino alla precisazione delle conclusioni. Oltre a ciò, la nuova disposizione prevede che:

• la mediazione demandata dal giudice è condizione di procedibilità della domanda giudiziale;
• il mancato esperimento della procedura di mediazione, accertato dal giudice all'udienza fissata nell'ordinanza di mediazione demandata, comporta la dichiarazione di improcedibilità della domanda giudiziale.

Nel contesto generale del riordino della procedura di mediazione si è deciso di collocare in un apposito art. 5-sexiesdel d.lgs. n. 28/2010 la vigente disciplina della mediazione obbligatoria alla quale le parti si vincolano con apposita espressione di volontà, inserendola in apposita clausola contrattuale o statutaria. L'art. 5-sexies viene, quindi, introdotto per dare adeguata e più razionale collocazione al soppresso comma 5 dell'art. 5, e disciplina l'ipotesi in cui le parti, con apposita clausola contrattuale o statutaria, si impegnino a esperire, prima di adire il giudice, la procedura di mediazione. L'articolo riprende quanto previsto dal comma soppresso ma chiarisce che, in caso di inerzia delle parti nel soddisfare la condizione di procedibilità, il giudice debba dichiarare l'improcedibilità della domanda.

Nei casi di mediazione obbligatoria, quando il procedimento è iniziato nelle forme del ricorso per decreto ingiuntivo, rispetto alle quali non vige la regola della improcedibilità che opera, invece, solo nell'eventuale fase di opposizione, come richiesto dal legislatore delegante con il criterio di cui alla lett. d) del comma 4, è stata individuata la parte che è tenuta a soddisfare la condizione di procedibilità, una volta sollevata la relativa eccezione. L'art. 5-bis del d.lgs. n. 28/2010 è stato aggiunto per attuare tale principio di delega.

Secondo la nuova disposizione, la conseguenza processuale a carico della parte che non adempie a tale onere consiste, ove il giudice ne verifichi l'inerzia, nella declaratoria di improcedibilità della domanda proposta in sede monitoria e nella conseguente revoca del decreto ingiuntivo opposto, e liquidazione delle spese. Si è inoltre previsto, per scongiurare problemi interpretativi, che in tali ipotesi il giudice possa procedere al rilievo di improcedibilità (entro la prima udienza) solo dopo avere provveduto, se tale richiesta è stata formulata entro la prima udienza, sulle istanze di adozione dei provvedimenti provvisori di cui agli artt. 648 e 649 c.p.c. sulla provvisoria esecutorietà del decreto opposto.

Dunque, il Legislatore, con la citata norma, ha “normato” il principio delle Sezioni Unite. Difatti, in materia, i giudici hanno sottolineato che nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione e decise le istanze di concessione o sospensione del decreto, l'onere di esperire il tentativo obbligatorio di mediazione promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo (Cass. civ., sez. un.,18 settembre 2020, n. 19596). Tuttavia, in attesa dell'entrata in vigore della norma e, del principio noto delle Sezioni Unite, i giudici di merito hanno sottolineato che nell'opposizione a decreto ingiuntivo relativo ad una controversia soggetta a mediazione obbligatoria, l'ingiustificata assenza della parte al procedimento avviato dall'opposto non comporta l'improcedibilità del giudizio ma soltanto la sanzione pecuniaria costituita dal versamento di un importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (Trib. Catanzaro 28 dicembre 2022, n. 1843: la mancata comparizione dell'opponente dinanzi al mediatore, a seguito di iniziativa assunta dall'opposto non può comportare l'improcedibilità del giudizio di opposizione; considerato che pacificamente l'opponente non ha partecipato alla procedura di mediazione né ha fornito giustificazione valida della sua mancata partecipazione, deve essere condannato a versare all'erario l'importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il presente giudizio).

Ai fini di una corretta disamina delle nuove norme è necessario analizzare il coordinamento tra l'art. 5-ter del d.lgs. n. 28/2010 e l'art. 71-quater disp. att. c.c. In particolare, dal punto di vista temporale, l'analisi della disciplina della mediazione in condominio.

a) La mediazione fino al 29 giugno 2023

In argomento, sappiamo che ai sensi dell'art. 71-quater disp. att. c.c. così come disposto dalla legge di Riforma n. 220/2012, l'amministratore di condominio è legittimato a partecipare (e promuovere eventualmente) un procedimento di mediazione solo ove autorizzato dall'assemblea con la maggioranza qualificata di cui all'art. 1136, comma 2, c.c. All'esito finale di tale procedimento, l'art. 71-quater disp. att. c.c. dispone che “la proposta di mediazione deve essere approvata dall'assemblea con la maggioranza di cui all'articolo 1136, comma 2,del codice civile”. Quindi, in tutte le materie in cui è obbligatoria la mediazione, la competenza esclusiva è dell'assemblea di condominio valutare se intraprendere o aderire ad una procedura di mediazione, prima di intraprendere un giudizio; difatti, l'amministratore è legittimato a partecipare alla mediazione solo a seguito dell'autorizzazione dell'assemblea di condominio con i quorum sopra indicati, a prescindere che il condominio è parte attiva o passiva della mediazione. Ebbene, una volta ricevuta la notifica dell'invito ad aderire/partecipare ad una procedura di mediazione, sappiamo che l'amministratore è tenuto a convocare l'assemblea di condomino per le opportune decisioni e non può, in assenza di delibera, partecipare al primo incontro. Qualora i termini di comparizione davanti al mediatore non consentano di assumere la suddetta delibera, “il mediatore dispone, su istanza del condominio, idonea proroga della prima comparizione”.

Come sostenuto in dottrina (tra i tanti autori, Scalettaris), l'attuale formulazione non era del tutto coerente con l'art.1131 c.c. che consente all'amministratore di resistere in giudizio senza la necessità dell'autorizzazione dell'assemblea in relazione ad ogni lite riguardante il condominio e di promuovere giudizio in relazione alle liti concernenti tutte le materie di cui all'art. 1130 c.c. senza la necessità di una previa delibera dell'assemblea. Quindi, secondo l'autore in commento, sarebbe stato più ragionevole che si adottasse una soluzione che utilizzasse il criterio di cui all'art. 1131 c.c., in base al quale l'amministratore potesse sempre partecipare alla mediazione anche senza la previa delibera dell'assemblea ove il condominio fosse la parte chiamata nella mediazione; nel caso in cui fosse il condominio a promuovere il procedimento di mediazione, invece, l'amministratore dovrebbe attivarsi senza la delibera dell'assemblea in relazione alle controversie nelle materie rientranti nelle sue attribuzioni.

b) La mediazione dal 30 giugno 2023

Con la riforma Cartabia, il Legislatore ha accolto le questioni sollevate dalla dottrina e, quindi, al fine di dare una maggiore speditezza al procedimento anche in àmbito condominiale, sono stati abrogati alcuni commi dell'art. 71-quater disp. att. c.c. Con la nuova disposizione, l'amministratore di condominio è legittimato ad attivare (lato attivo) un procedimento di mediazione nonché a parteciparvi (lato passivo) senza preventiva delibera assembleare, con la conseguenza che l'assemblea di condomino venga informata/interpellata in un secondo momento, cioè dopo il primo incontro.

Dunque, il nuovo art. 5-ter del d.lgs. n. 28/2010 rubricato “Legittimazione in mediazione dell'amministratore di condominio” (richiamato dall'art. 71-quater disp. att. c.c.) è stato introdotto al fine di prevedere che l'amministratore possa attivare un procedimento di mediazione, aderirvi e parteciparvi, sottoponendo all'approvazione dell'assemblea, a seconda dei casi, il verbale contenente il testo dell'accordo di conciliazione individuato dalle parti, o la proposta conciliativa del mediatore. L'assemblea dovrà quindi manifestare la propria volontà di aderirvi, (con le maggioranze previste dall'art. 1136 c.c.) entro il termine fissato nella proposta di accordo, decorso inutilmente il quale la conciliazione s'intende come non conclusa.

Secondo una prima lettura, l'amministratore non dovrà munirsi di apposita delega da parte dell'assemblea condominiale sia perla promozione della procedura di mediazione sia per la stessa partecipazione alla procedura. Quindi, promozione/adesione/partecipazione alla mediazione senza delibera assembleare; l'assemblea, pertanto, verrà interpellata soltanto ed eventualmente in un secondo momento, nel caso in cui emergano proposte del mediatore e eventuale accordo tra amministratore con la controparte. In caso di conclusione di accordo conciliativo (amministratore e controparte), come previsto dalla nuova disposizione, solo con l'approvazione dell'assemblea, tale accordo avrà efficacia nei confronti del condominio; in caso di mancata approvazione, invece, la conciliazione si intende non conclusa o la proposta del mediatore non approvata. Tuttavia, qualche “dubbio interpretativo” si pone sull'interpretazione della norma:

• quanto alla maggioranza, la nuova formulazione, richiede che la proposta (mediatore) o l'accordo (controparte) saranno approvati con la maggioranza prevista dall'art. 1136 c.c. In tema, sappiamo che l'accordo di mediazione è un accordo volto ad evitare l'insorgere di una lite giudiziale con la finalità da una parte di risolvere la conflittualità condominiale ed evitare l'insorgere di una lite giudiziale: in buona sostanza, si tratta di un contratto di transazione la cui competenza è dell'assemblea di condominio. A tal proposito, come sottolineato da autorevole dottrina (Celeste), “in base all'oggetto dell'accordo conciliativo, si dovrebbe differenziare la “quantità” del consenso necessario (unanimità o maggioranza) in riferimento alla sussistenza, o meno, dell'incidenza dello stesso accordo medesimo su diritti spettanti ai singoli, laddove, invece, la Riforma del condominio del 2012, confermata dalla novella del 2022, contempla le mere maggioranze - sia pure ora riferibili all'intero art. 1136 c.c. e non solo al comma 2 - per l'approvazione di ogni accordo (quale che sia il suo contenuto)”. Difatti, analizzando la posizione dottrinale innanzi esposta, con la scelta “generica” operata dal Legislatore viene disconosciuta la distinzione (ad esempio) di transazioni che incidono sui diritti che i condomini hanno sulle parti comuni (caso in cui è richiesto il consenso unanime dei condomini). Pertanto, per poter definire l'esatta maggioranza è necessario individuare l'oggetto dell'accordo di mediazione/transazione e questo non sempre è rappresentato dalla classica maggioranza, perché talvolta è necessario raggiungere l'unanimità dei consensi.
• Altra questione, secondo i primi commentatori, riguarda la genericità del ruolo conferito all'amministratore rispetto al procedimento di mediazione. Cioè, secondo questa posizione (Nicoletti), il Legislatore ha conferito all'amministratore, rispetto alla mediazione, una centralità che non risponde alla normativa sulla quale poggia l'istituto del condominio. Infatti, non è stato considerato che, quanto alla rappresentanza processuale, l'amministratore è soggetto all'applicabilità dell'art. 1131 c.c., secondo il quale l'amministratore ha la piena rappresentanza attiva per tutte le controversie che rientrano nell'àmbito delle attribuzioni a lui conferite dall'art. 1130 c.c., ovvero dei maggiori poteri concessigli dal regolamento di condominio o dall'assemblea, ma quando la lite esorbita da tali confini l'amministratore è sempre tenuto a munirsi della preventiva delibera assembleare.

In definitiva, con la modifica dell'art. 71-quater disp. att. c.c. e l'introduzione dell'art. 5-ter del d.lgs. n. 28/2010, il Legislatore ha inteso agevolare il ricorso e la partecipazione alla procedura di mediazione in àmbito condominiale facendo rientrare tra i poteri dell'amministratore quello di attivarla, aderirvi e parteciparvi senza la preventiva delibera assembleare. Sottoposta all'approvazione dell'assemblea condominiale dei condomini, con le maggioranze previste dall'art. 1136 c.c., rimane il verbale contenente l'accordo di conciliazione o la proposta conciliativa del mediatore. Però, nonostante le buone intenzioni del Legislatore, occorre considerare anche che l'amministratore, in tal caso, è addossato di ulteriori “responsabilità”: difatti, dovrà decidere in autonomia se intraprendere o far aderire il condominio ad una procedura di mediazione senza l'avallo dell'assemblea, quindi, la convenienza per il condominio; ciò non toglie che, per non assumersi particolari responsabilità, l'amministratore possa comunque convocare l'assemblea per le opportune decisioni.

Non resta, pertanto, che attendere l'evoluzione dell'interpretazione delle nuove norme con l'orientamento della giurisprudenza.

Riforma “Cartabia” in mediazione al 28 febbraio 2023, in Ordineavvocatitivoli.it, 13 febbraio 2023;

Nicoletti, La proposta conciliativa e l'amministratore del condominio nel procedimento di mediazione obbligatoria, in Consul. immobil., 2023, fasc. 1152, 161;

Scalettaris, La riforma del processo civile: le nuove regole per la mediazione nelle controversie condominiali, in Immob. & proprietà, 2022, fasc. 12, 705;

Celeste, Le novità della c.d. riforma Cartabia operative dal 2023 in materia condominiale sul versante sostanziale e processuale, in Immob. & proprietà, 2022, fasc. 11, 645;

Tarantino, Condominio: opposizione a decreto ingiuntivo di pagamento e domanda di esame della delibera in Immob. & proprietà, supplemento 1/2022, 29.