La validità della notifica effettuata dall’ufficiale giudiziario dopo la riforma del processo civile

Come noto la c.d. Riforma Cartabia (d.lgs. n. 149/2022) ha sancito il principio denominato del “PEC first”. La PEC è diventata, in sostanza, il principale strumento di notificazione degli atti giudiziari. Infatti, ai sensi del nuovo comma 5 dell'art. 137 c.p.c., applicabile a tutti i procedimenti introdotti a partire dal 28 febbraio 2023, gli avvocati dovranno sempre tentare la notificazione personalmente via PEC, con le modalità previste dalla legge n. 53 del 1994 qualora il destinatario sia un soggetto obbligato a munirsi di un indirizzo PEC risultante da pubblici elenchi, ovvero abbia eletto domicilio digitale a norma del d.lgs. n. 82/2005, potendo utilizzare la notificazione tramite UNEP solo in via eventuale e residuale. In forza del citato principio, ai sensi del nuovo art. 136 c.p.c., è stata anche abolita in via definitiva la possibilità di trasmissione dei biglietti di cancelleria a mezzo fax (sul punto, si segnala che a tale disposizione non è tuttavia seguita la modifica dell'art. 125 c.p.c. che, a tutt'oggi, prevede ancora l'obbligo per il difensore di dichiarare il numero di fax sul quale intende ricevere le comunicazioni di cancelleria).

Solo, pertanto, in via residuale la notifica potrà essere richiesta all'ufficiale giudiziario e, precisamente, nelle seguenti ipotesi:

- la notifica riguardi un procedimento pendente al 28 febbraio 2023;

- il destinatario non sia un soggetto per il quale la legge prevede l'obbligo di munirsi di un domicilio digitale risultante dai pubblici registi e non si è avvalso della facoltà di eleggere domicilio digitale ai sensi degli artt. 3-bis, comma 1-bis, e 6 quater del codice dell'amministrazione digitale di cui al d.lgs. n. 82/2005 nel pubblico elenco delle persone fisiche e degli altri enti di diritto privato non tenuti all'iscrizione in albi professionali o nel registro delle imprese ai sensi dell'art. 6-quater del d.lgs. n. 82/2005;

- il destinatario abbia un domicilio digitale risultante dai pubblici elenchi, ma non è stato possibile eseguire la notifica a mezzo posta elettronica certificata o servizio elettronico di recapito certificato qualificato, o con altre modalità previste dalla legge, ovvero la notifica con le predette modalità abbia avuto esito negativo, per causa non imputabile al destinatario;

- il destinatario sia un'impresa o un professionista iscritto nell'indice INI-PEC di cui all'art. 6-bis del codice dell'amministrazione digitale di cui al d.lgs. n. 82/2005, ma non è stato possibile eseguire la notifica a mezzo posta elettronica certificata o servizio elettronico di recapito certificato qualificato, ovvero la notifica con le predette modalità abbia avuto esito negativo, per causa imputabile al destinatario, e non si sia potuto procedere all'inserimento dell'atto nell'area web prevista dall'art. 359 del codice della crisi di impresa e dell'insolvenza in quanto non ancora attiva;

- il destinatario abbia eletto domicilio digitale ai sensi degli artt. 3-bis, comma 1-bis, e 6- quater del codice dell'amministrazione digitale di cui al d.lgs. n. 82/2005 nel pubblico elenco delle persone fisiche e degli altri enti di diritto privato non tenuti all'iscrizione in albi professionali o nel registro delle imprese ai sensi dell'art. 6-quater del d.lgs. n. 82/2005, ma la notifica a mezzo posta elettronica certificata o servizio elettronico di recapito certificato qualificato non sia stata possibile o non abbia avuto esito positivo per causa imputabile al destinatario.

In questi casi, l'avvocato potrà rivolgersi all'Ufficiale Giudiziario per richiedere la notifica degli atti giudiziari, previo rilascio di un'apposita dichiarazione ex art. 137, comma 7, c.p.c nella quale venga attestato che non è stato possibile eseguire la notificazione via pec o che la stessa non ha avuto esito positivo per cause non imputabili al destinatario. Di tale dichiarazione dovrà darsi atto nella relazione di notificazione. Molti tribunali hanno pubblicato sui propri siti istituzionali dei fac simili di dichiarazione ex art. 137, comma 7, c.p.c.

Un problema che potrebbe porsi è quello della validità di una notifica effettuata dall'ufficiale giudiziario e che sia esitata positivamente ma non sia stata preceduta dal tentativo di notifica eseguita dall'avvocato o manchi della dichiarazione di cui all'art. 137, comma 7, c.p.c ovvero l'attestazione del legale in ordine alla impossibilità di eseguirla egli stesso.

Riteniamo certamente da escludere che possa parlarsi di “inesistenza” della notifica attesa la residualità di detta categoria di vizio che il codice di rito ha limitato a ipotesi gravissime.

In particolare le Sezioni Unite della Corte di cassazione, con la sentenza n. 14916/2016 (confermata dalla più recente pronuncia di Cass. civ. n. 32041/2018), hanno stabilito i criteri per determinare se una notificazione possa reputarsi inesistente, piuttosto che affetta da nullità, valorizzando i principi di strumentalità delle forme degli atti processuali e del giusto processo, statuendo che una notifica sia inesistente solamente “… in caso di totale mancanza materiale dell'atto” e “nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un'attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale nella categoria della nullità”.

Essendo la notificazione un procedimento articolato in più fasi, avente la finalità di rendere un atto conoscibile al destinatario, le Sezioni Unite hanno ravvisato quali elementi essenziali costitutivi di tale procedimento i seguenti: a) l'attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) la fase di consegna, intesa in senso lato come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall'ordinamento (in virtù dei quali, cioè, la stessa debba comunque considerarsi, “ex lege”, eseguita), restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l'atto venga restituito puramente e semplicemente al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata ma non compiuta, cioè, in definitiva, omessa.

La presenza dei detti requisiti strutturali è perciò sufficiente ad integrare la fattispecie della notificazione. E' stata anche superata la tesi che riconosceva come fondamentale il requisito del collegamento tra il luogo della notifica ed il destinatario, senza il quale si riteneva la inesistenza della notificazione (cfr. Cass. civ., sez. un., 2 ottobre 2018, n. 23903, che ha argomentato nel senso che “il luogo in cui la notificazione del ricorso per cassazione viene eseguita non attiene agli elementi costituitivi essenziali dell'atto”).

Si parla, invece, di nullità della notificazione, ex art.160 c.p.c., sanabile con effetto “ex tunc” attraverso la costituzione del convenuto, ovvero attraverso la rinnovazione cui la parte istante provveda spontaneamente o in esecuzione dell'ordine impartito dal giudice, quando, pur eseguita mediante consegna a persona o in luogo diversi da quello stabilito dalla legge, un simile collegamento risulti tuttavia ravvisabile, così da rendere possibile che l'atto, pervenuto a persona non del tutto estranea al processo, giunga a conoscenza del destinatario (Cass. civ. 2 dicembre 2009, n. 25350; conforme Cass. civ. 9 agosto 2007, n. 17587; Cass. civ. 15 gennaio 2007, n. 621; Cass. civ., sez. lav., 1° marzo 2002, n. 3001; Cass. civ. 18 aprile 2000, n. 5011; Cass. civ. 13 aprile 2000, n. 4753; Cass. civ., sez. lav., 26 settembre 2000, n. 12717; Cass. civ., sez. lav., 14 dicembre 1999, n. 14068; Cass. civ. 29 maggio 1997, n. 4746).

Evidentemente nel caso prospettato il problema si porrà solo in caso di contumacia del convenuto giacché, ove questi si costituisca, la notifica si potrà certamente considerare sanata.

Tuttavia si ritiene che neanche possa parlarsi di nullità ma di mera irregolarità.

Infatti, ai sensi dell'art. 160 c.p.c la notificazione è nulla (solo) se non sono osservate le disposizioni circa la persona alla quale deve essere consegnata la copia, o se vi è incertezza assoluta sulla persona a cui è fatta o sulla data (si intende la data che viene apposta dall'ufficiale giudiziario sulla relata di notifica ovvero dall'ufficiale postale sull'avviso di ricevimento).

Ove non sorga alcun dubbio sulla persona che ha ricevuto la notifica o sia possibile individuare la data eventuali altre anomalie procedimentali non superano la mera irregolarità come, ad esempio appunto, nel caso della notifica eseguita dall'ufficiale giudiziario in difetto delle condizioni di cui all'art. 137, comma 7, c.p.c.

Infatti, esaminando la giurisprudenza della S.C e le ipotesi di nullità individuate appare difficile inquadrare la violazione del procedimento notificatorio introdotto dalla riforma Cartabia in una ipotesi più grave della mera irregolarità. La fattispecie può essere assimilata al caso di notifica ai sensi dell'art. 143 c.p.c., ove l'omessa indicazione, nella relata, delle ricerche, anche anagrafiche, fatte dall'ufficiale giudiziario, delle notizie raccolte sulla reperibilità del destinatario e dei motivi della mancata consegna, non costituisce causa di nullità della notificazione, non essendo tale sanzione prevista espressamente nell'elencazione dei motivi indicati dall'art. 160 c.p.c. (Cass. civ., sez. III, 14 agosto 2014, n. 17964).

La violazione del citato art. 137, comma 7 ,c.p.c è qualificabile, pertanto, come mera irregolarità equiparabile al mancato invio della lettera raccomandata previsto dal quarto comma dell'art. 139 c.p.c. nel caso di notificazione ricevuta dal portiere dello stabile (Cass. civ. 5 luglio 2006, n. 15315), integrando l'attestazione del difensore prevista nell'art.137, comma 7, c.p.c un adempimento che non è richiesto dalla legge al fine del perfezionamento della notificazione nè vertendosi in una ipotesi di mancanza di un requisito di forma indispensabile per il raggiungimento dello scopo.

Tutto lascia supporre che non ci imbatteremo in tale tipo di irregolarità perché gli ufficiali giudiziari si guarderanno bene da effettuare notifiche in difetto dell'attestazione del difensore ma, come l'esperienza insegna, tutto può succedere.