Società di fatto

La società di fatto si configura allorquando due o più parti, in assenza di una pattuizione espressa, si comportano come soci, svolgendo un'attività economica imprenditoriale allo scopo di dividerne gli utili. Essa non costituisce un tipo societario autonomo ed è configurabile solo nell'ambito delle società di persone, la cui costituzione, in linea generale, non è subordinata dalla legge a requisiti formali a pena d'invalidità.

L'esistenza della società di fatto, che presuppone il concorso dei requisiti oggettivi e soggettivi di cui all'art. 2247 c.c., può essere dimostrata con qualunque mezzo di prova, ivi comprese le presunzioni. Per i terzi, peraltro, è sufficiente la dimostrazione dell'esteriorizzazione del vincolo sociale, senza che sia necessaria la ricostruzione della reale volontà delle parti. Qualora si tratti di società tra consanguinei, tuttavia, la prova deve essere particolarmente rigorosa in modo tale da escludere che la collaborazione del famigliare all'esercizio dell'attività d'impresa possa trovare spiegazione nell'affectio familiae.

Sul piano normativo, la società di fatto è assoggettata alla disciplina della società semplice o della società in nome collettivo (irregolare), a seconda dalla natura dell'attività esercitata.

Infine, costituisce questione al centro di intensi dibattiti dottrinali e giurisprudenziali, anche per i risvolti in sede fallimentare, l'ammissibilità della partecipazione di una società di capitali ad una società di fatto, in considerazione delle condizioni alle quali l'art. 2361, comma 2, c.c. subordina, a tutela dei soci e dei creditori sociali, l'assunzione di partecipazioni comportanti per la società di capitali una responsabilità illimitata.

L'art. 2247 c.c. definisce il contratto di società quale contratto caratterizzato dalla partecipazione di due o più persone che conferiscono beni o servizi, in funzione dell'esercizio in comune di un'attività economica finalizzata alla produzione e alla successiva distribuzione dell'utile tra i soci (c.d. lucro oggettivo e soggettivo).

Dalla predetta definizione la giurisprudenza dominante desume che il patto sociale richiede il concorso di un elemento oggettivo, consistente negli apporti dei soci che determinano la formazione di un fondo comune, e di un elemento soggettivo, identificabile nella volontà di collaborare in vista del conseguimento di un risultato economico comune (c.d. affectio societatis).

L'accordo tra le parti è un requisito essenziale del contratto di società; nondimeno esso può scaturire da manifestazioni di volontà non soltanto espresse (scritte o verbali), ma anche tacite. In tale ultimo caso ricorre la c.d. società di fatto. Questa si configura allorquando due o più parti, in assenza di una pattuizione espressa, si comportano come soci, svolgendo di fatto un'attività economica imprenditoriale comune allo scopo di dividerne gli utili. In tal caso, il patto sociale si perfeziona per effetto dei comportamenti concludenti posti in essere dai soci.

Il principio del numero chiuso dei tipi societari, desumibile dall'art. 2249 c.c., impedisce di considerare la società di fatto alla stregua di un autonomo tipo societario e ne impone la riconduzione ad uno dei modelli previsti dalla legge. La disposizione citata, infatti, deroga al principio dell'autonomia negoziale di cui all'art. 1322, comma 2, c.c. in considerazione dell'esigenza di tutelare i terzi, nonché di garantire la sicurezza dei traffici commerciali, evitando che i terzi possano entrare in rapporto con modelli di società atipici e innovativi.

Ciò premesso, si deve considerare che nei confronti delle società di persone trova applicazione il principio generale della libertà di forma del contratto, essendo necessaria la forma scritta, a pena di nullità, soltanto per il conferimento della proprietà o del godimento ultranovennale o a tempo indeterminato di beni immobili (argm. ex art. 2251 c.c.); ne consegue che, in linea di principio, il patto sociale può perfezionarsi anche per comportamenti concludenti.

Per quanto concerne, la società in nome collettivo, in particolare, la stipulazione dell'atto costitutivo nella forma dell'atto pubblico o della scrittura privata autenticata è necessaria ai fini dell'iscrizione nel registro delle imprese e della c.d. regolarità della società (artt. 2296 e 2297 c.c.). Ne consegue che, come la società semplice, anche la società in nome collettivo può costituirsi tacitamente.

Per quanto attiene alla società in accomandita semplice, invece, vi è un indirizzo interpretativo che esclude che essa possa sorgere per effetto di meri comportamenti concludenti dei soci, ossia come società di fatto. A tal fine è stato osservato che, sebbene la legge non richieda speciali forme per la stipulazione dell'atto costitutivo e preveda la forma scritta ai fini dell'iscrizione e della regolarità della società, essa prescrive, tuttavia, che l'atto costitutivo indichi sia i soci accomandatari, sia i soci accomandanti (art. 2316 c.c.). La necessità di tale indicazione impedirebbe di considerare sufficiente ai fini della qualificazione di un socio come accomandante il solo riferimento al comportamento concretamente posto in essere e sarebbe di ostacolo alla costituzione tacita di una società in accomandita semplice.

Diversamente, per le società di capitali la legge prescrive che l'atto costitutivo sia stipulato per atto pubblico, a pena di invalidità, e attribuisce efficacia costitutiva all'iscrizione nel registro delle imprese (artt. 2331, 2332 e 2463 c.c.). Ciò comporta, secondo l'impostazione prevalente, che la società viene ad esistere solo dal momento dell'adempimento dell'obbligo pubblicitario eche deve escludersi l'ammissibilità di una società di capitali irregolare o di fatto. L'inesistenza della società prima dell'iscrizione ha reso necessaria la previsione di un'apposita disciplina concernente gli atti compiuti nel periodo intercorrente tra la stipulazione dell'atto costitutivo e l'iscrizione nel registro delle imprese. A tal fine, il legislatore ha stabilito che delle operazioni compiute in nome della società rispondono, illimitatamente e solidalmente, coloro che hanno agito, nonché il socio unico fondatore e i soci che hanno preso parte al processo decisionale che ha portato al compimento dell'atto. Peraltro, qualora dopo l'iscrizione la società abbia ratificato le operazioni compiute in suo nome, essa ne diviene responsabile ed è tenuta a rilevare coloro che hanno agito (art. 2331 c.c.). La disciplina in esame è diretta a garantire l'integrità del patrimonio sociale, senza impedire, al tempo stesso, l'avvio dell'attività imprenditoriale.

Come osservato, dunque, secondo l'impostazione prevalente, la società di fatto si configura in assenza di un accordo espresso, per effetto dei comportamenti concludenti dei soci che integrano i requisiti di cui all'art. 2247 c.c. Pertanto, perché si possa affermare l'esistenza di una società di fatto è necessaria la dimostrazione della sussistenza, sotto il profilo oggettivo, degli apporti dei soci diretti a costituire un fondo comune destinato allo svolgimento in comune di un'attività economica imprenditoriale e, sul piano soggettivo, dell'intenzione dei soci di vincolarsi e dell'impegno di collaborare tra loro in vista dell'esercizio della predetta attività, sopportando l'alea comune dei profitti e delle perdite, ossia l'affectio societatis. Nei confronti dei terzi, l'esistenza della società presuppone l'esteriorizzazione del vincolo sociale, ossia il compimento di una condotta da parte dei soci complessivamente idonea a ingenerare nei terzi il ragionevole convincimento dell'esistenza del vincolo sociale.

In presenza dei predetti requisiti si configura, dunque, la società di fatto che costituisce un soggetto di diritto, ossia un centro di imputazione di situazioni giuridiche soggettive distinto rispetto ai soci, sebbene privo di personalità giuridica e non dotato di autonomia patrimoniale perfetta.

In assenza di un'espressa manifestazione di volontà, l'esistenza del rapporto sociale può essere dimostratacon ogni mezzo di prova ammesso dall'ordinamento, ivi comprese le presunzioni semplici. A tal proposito, la giurisprudenza afferma che la sussistenza del contratto sociale può risultare oltre che da prove dirette, concernenti i requisiti di cui all'art. 2247 c.c. (ossia gli apporti dei soci finalizzati all'esercizio congiunto dell'attività economica, l'esistenza di un fondo comune, la partecipazione ai profitti e alle perdite, l'affectio societatis), anche da manifestazioni esteriori dell'attività dei soci. In particolare, i reiterati finanziamenti o fideiussioni concessi in favore di un imprenditore, quando in base alle circostanze del caso concreto, siano espressione di una costante opera di sostegno dell'attività e di collaborazione in vista del conseguimento degli scopi comuni, possono costituire indici sintomatici del rapporto sociale. Ulteriori condotte rivelatrici dell'esistenza di una società di fatto sono state ravvisate nella tenuta di una comune contabilità, nella pubblicità dell'attività con nomi congiunti, nonché nella spendita del nome sociale.

Tuttavia, qualora si tratti di dimostrare l'esistenza di una società di fatto tra consanguinei, la giurisprudenza reputa necessario non soltanto l'esame dei comportamenti dei famigliari, al fine di verificare se vi sia stata l'esteriorizzazione del vincolo sociale, ma ritiene, altresì, che la prova fornita debba essere particolarmente rigorosa, tale da escludere che la collaborazione del famigliare sia stata motivata dall'affectio familiaris e non dall'affectio societatis. Sovente, infatti, comportamenti che possono apparire sintomatici dell'esistenza di una società di fatto, sono in realtà espressione del vincolo di solidarietà che connota normalmente i rapporti familiari.

In ordine alla prova del rapporto sociale, inoltre, la giurisprudenza distingue a seconda che si assuma l'esistenza della società di fatto nei rapporti interni tra i soci ovvero nei confronti dei terzi. Infatti, mentre nel primo caso riveste un rilievo centrale la ricostruzione e l'interpretazione della reale volontà delle parti, nel secondo caso è ritenuta sufficiente l'esteriorizzazione del rapporto sociale, ossia che i soggetti si siano comportati in modo tale da ingenerare nei terzi il ragionevole convincimento dell'esistenza della società, prescindendo dall'esame della volontà delle parti. La prova del rapporto sociale, in ogni caso, costituisce onere di colui che lo allega quale fatto costitutivo della sua pretesa (art. 2697 c.c.).

Così inquadrato il fenomeno della società di fatto nei suoi elementi costitutivi, si tratta di individuare la disciplina a questa applicabile. A tal fine appare necessario richiamare il disposto dell'art. 2249 c.c. che non soltanto sancisce il già citato principio del numero chiuso dei tipi societari, in base al quale non è consentito alle parti creare nuovi modelli di società non riconducibili a quelli normativamente previsti, ma limita anche l'autonomia privata nella scelta tra i tipi societari disciplinati dalla legge. Più in particolare, l'articolo in esame consente l'esercizio di attività commerciale, ai sensi dell'art. 2195 c.c., soltanto a società diverse dalla società semplice, riservando a quest'ultima l'esercizio di un'attività diversa da quella commerciale, sempre che i soci non abbiano optato per un differente tipo di società. In mancanza di una scelta da parte dei soci trovano applicazione la disciplina della società in nome collettivo o della società semplice, a seconda della natura commerciale o meno dell'attività esercitata dalla società. La società in nome collettivo e la società semplice sono, infatti, considerati modelli residuali, che si intendono adottati in mancanza di una diversa dichiarazione di volontà dei soci.

Ne consegue che, accertata l'esistenza di una società di fatto, quest'ultima sarà assoggettata alla disciplina della società in nome collettivo (irregolare, stante il difetto di iscrizione nel registro delle imprese) o della società semplice, a seconda che l'attività concretamente esercitata dalla societàabbia natura commerciale o non.

Costituisce questione oggetto di intenso dibattito dottrinale e giurisprudenziale quella relativa all'ammissibilità della partecipazione di una società di capitali ad una società di fatto insieme ad altre società e/o persone fisiche. La tematica risulta di particolare rilevanza specialmente per le conseguenze che ne derivano in tema di ammissibilità dell'estensione del fallimento della società di capitali alla società di fatto ai sensi dell'art. 147, comma 5, l. fall.

Sul punto è opportuno premettere che l'art. 2361, comma 2, c.c. ammette la partecipazione di una società di capitali ad una società di persone previa deliberazione dell'assemblea, ponendo in capo agli amministratori l'obbligo di dare informativa specifica di tale partecipazione nella nota integrativa del bilancio. La disposizione in esame è posta a tutela, da un lato, dell'interesse dei soci, ai quali è attribuito il potere di decidere se effettuare tale investimento, dall'altro lato, dell'interesse dei creditori sociali, atteso che la citata informativa consente loro di verificare le condizioni di rischio e di affidabilità della società.

La norma in esame, sebbene dettata per le società per azioni, è ritenuta applicabile anche alle società a responsabilità limitata, in virtù del disposto dell'art. 111-duodecies disp. att. c.c. La disposizione citata prevede, infatti, che nel caso in cui tutti i soci di una società di persone commerciale siano società di capitali, la redazione del bilancio deve avvenire secondo le norme dettate per le società per azioni e deve essere redatto e pubblicato il bilancio consolidato ai sensi dell'art. 26 d.lgs. 127/1991. Da ciò è desumibile che ad una società di persone possa partecipare anche una società a responsabilità limitata in qualità di socio illimitatamente responsabile.

Secondo l'indirizzo che reputa possibile la partecipazione di una società di capitali ad una società di fatto, il mancato rispetto delle condizioni previste dall'art. 2361, comma 2, c.c. rileva solo sul piano interno alla società, determinando la configurabilità di una responsabilità in capo agli amministratori; il difetto di una preventiva delibera assembleare non rende, invece, invalida né inefficace la partecipazione. A sostegno dell'assunto si osserva che l'acquisto della partecipazione costituisce un atto gestorio riservato agli amministratori, ne consegue che esso è idoneo a obbligare la società nei confronti dei terzi nonostante ildifetto di autorizzazione dei soci. Tra gli argomenti a supporto dell'indirizzo in esame si richiama, infatti, il disposto dell'art. 2384 c.c. che qualifica come generale il potere di rappresentanza degli amministratori ed esclude l'opponibilità ai terzi delle limitazioni ai loro poteri risultanti dallo statuto o da una decisione degli organi competenti, anche se pubblicate, salva la prova che i terzi abbiano agito intenzionalmente a danno della società. Sottesa a tale impostazione vi è l'esigenza di tutelare i creditori che, in buona fede, possono avere fatto affidamento sull'esistenza della società di fatto.

Ritenuta, dunque, ammissibile la partecipazione per fatti concludenti di una società di capitali in una società a responsabilità patrimoniale illimitata, l'impostazione in esame reputa, conseguentemente, che il curatore del fallimento della società di capitali, previamente dichiarata fallita, sia legittimato ex art. 147, comma 5, l. fall., a chiedere il fallimento in estensione della società di fatto alla quale risulti riferibile l'impresa.

Secondo la giurisprudenza, infatti, sebbene la norma citata preveda l'estensione del fallimento nel caso di un imprenditore individuale qualora si scopra, successivamente alla dichiarazione di fallimento, che l'impresa è riferibile ad una società di cui egli è socio illimitatamente responsabile, essa costituisce espressione di un principio generale che trova applicazione, per identità di ratio, anche nel caso in cui la partecipazione alla società di fatto risulti dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore collettivo. La norma citata si presta a ricomprendere ogni ipotesi in cui dopo il fallimento di un imprenditore, persona fisica o società, risulti che l'impresa è riferibile ad una società partecipata anche da altri soggetti. Opinando diversamente si incorrerebbe, infatti, in un'ingiustificata disparità di trattamento, atteso che la società di fatto potrebbe essere dichiarata fallita solo se la sua esistenza fosse accertata in seguito al fallimento di una persona fisica e non in conseguenza del fallimento di una società socia.

Secondo un diverso indirizzo interpretativo, le condizioni poste dall'art. 2361, comma 2, c.c. all'assunzione di partecipazioni comportanti una responsabilità illimitata della società costituiscono fondamentali strumenti di garanzia dei soci e dei creditori sociali, finalizzati ad evitare che l'attività gestoria degli amministratori possa esporre la società alle conseguenze dell'insolvenza della società partecipata in via di fatto, senza che i soci e i creditori abbiano potuto valutare tale rischio e apprezzare l'affidabilità della società. Inoltre, la previa deliberazione assembleare costituisce un limite legale ai poteri dell'organo gestorio che deve ritenersi opponibile ai terzi ai sensi dell'art. 2384 c.c., ne consegue che la violazione del predetto limite non può non rendere inefficace l'acquisto della partecipazione. In conclusione, tale indirizzo interpretativo esclude la configurabilità di una società di fatto partecipata da una società di capitali e reputa inammissibile l'estensione del fallimento di quest'ultima alla società di fatto.

L'ammissibilità della partecipazione di società di capitali a società di fatto: orientamenti a confronto

In conclusione, appare opportuno individuare il discrimine tra la società di fatto e taluni fenomeni che presentano punti di contatto con la prima; tale distinzione concettuale risulta rilevante, atteso che tali nozioni, talvolta, risultano tra loro parzialmente sovrapponibili. Si tratta, in particolare, dei fenomeni della società irregolare, della società occulta e della società apparente.

Società irregolare

La giurisprudenza più volte ha affermato che la nozione di società di fatto non coincide con quella di società irregolare: mentre la prima allude ad una società che si costituisce per effetto di comportamenti concludenti che integrano gli elementi di cui all'art. 2247 c.c., la seconda si configura qualora non sia stato adempiuto l'obbligo pubblicitario di iscrizione nel registro delle imprese ovvero quando, dopo essere stata cancellata dal registro delle imprese, la società abbia proseguito la propria attività (c.d. irregolarità sopravvenuta).

Ne consegue che se una società di fatto è necessariamente una società irregolare, dal momento che l'iscrizione presuppone la redazione dell'atto costitutivo in forma scritta, al contrario, una società irregolare non necessariamente è una società di fatto, potendo trovare la propria fonte in un accordo espresso dei soci.

L'irregolarità è riferibile propriamente alle società di persone commerciali (società in nome collettivo e società in accomandita semplice); infatti, la mancata iscrizione di una società semplice nell'apposita sezione speciale non produce effetti né sull'esistenza né sulla disciplina applicabile alla società. Essa comporta solamente l'impossibilità di avvalersi dell'efficacia dichiarativa della pubblicità, in base alla quale ciò che è iscritto nel registro delle imprese è opponibile a terzi, mentre ciò che non è iscritto non è loro opponibile, salva la prova dell'effettiva conoscenza. Quanto alle società di capitali, come osservato, l'iscrizione nel registro delle imprese ha efficacia costitutiva, ciò comporta che, in caso di mancata iscrizione, la società non esiste neppure come società di fatto o irregolare.

Alla società irregolare si applicano, relativamente ai rapporti interni tra i soci, le norme dettate per la società regolare; per quanto concerne i rapporti con i terzi, invece, trovano applicazione le norme sulla società semplice (artt. 2297 e 2317 c.c.), con alcune eccezioni consistenti:

- nella responsabilità illimitata dei soci della società in nome collettivo e dei soci accomandatari della società in accomandita semplice;

- nella presunzione del potere di rappresentanza in capo al socio che agisce e nella inopponibilità ai terzi di ogni limitazione, salvo che la società dimostri che il terzo conosceva l'eventuale patto di limitazione o esclusione del potere di rappresentanza;

- nella responsabilità limitata dei soci accomandanti che non abbiano partecipato alle operazioni sociali.

Peraltro, l'eventuale regolarizzazione della società, attraverso l'iscrizione nel registro delle imprese, ha efficacia ex nunc e comporta l'applicazione della disciplina dettata per la società regolare.

Società occulta

La società occulta si configura in presenza di un rapporto sociale, derivante da un accordo espresso dei soci ovvero da comportanti concludenti, che possiede i requisiti di cui all'art. 2247 c.c., ma non esteriorizzato. La società occulta si fonda sull'accordo dei soci, scritto o verbale, di non rendere nota ai terzi l'esistenza della società; i rapporti con i terzi sono posti in essere per conto della società, ma senza spendita del nome di questa, bensì in nome di uno dei soci o di un terzo, in modo tale che nei rapporti esterni l'impresa si presenta come individuale.

L'esteriorizzazione del vincolo esistente tra i soci non rappresenta un requisito essenziale del patto sociale e non impedisce che la società occulta e i soci occulti rispondano, solidalmente e illimitatamente, dei debiti contratti dal socio agente per conto dalla società.

Ne consegue che, dimostrata l'esistenza della società con ogni mezzo di prova ammesso dall'ordinamento, la società diviene responsabile nei confronti dei terzi delle obbligazioni contratte nel suo interesse e, ricorrendone i presupposti, può essere dichiarata fallita ai sensi dell'art. 147, comma 5, l. fall.

Società (di fatto) apparente

La società apparente costituisce una figura di creazione giurisprudenziale che ricorre quando un rapporto sociale, sebbene non sussista ne rapporti interni, appaia esistente nei confronti dei terzi. Ciò si verifica quando due o più persone si comportano in modo tale da ingenerare nei terzi il ragionevole convincimento che esse agiscano come soci e indurli a fare legittimo affidamento sull'esistenza e sulla responsabilità della società. In simili casi, a tutela dei terzi che senza colpa abbiano confidato nell'esistenza della società trova applicazione il principio dell'apparenza del diritto, in base al quale una situazione che nella realtà non esiste viene considerata giuridicamente esistente, e coloro che si sono comportati come soci rispondono solidalmente nei confronti dei terzi come se la società esistesse. Il principio dell'apparenza è applicato anche ai fini dell'assoggettabilità della società e dei soci al fallimento.

Parte della dottrina esclude l'ammissibilità di una società di fatto apparente, stante il difetto del requisito dell'affectio societatis, ossia del vincolo di collaborazione tra i soci in vista del perseguimento degli scopi comuni, che costituisce un elemento essenziale del rapporto sociale, e reputa non superabile il principio dell'imputazione formale dei debiti contratti per conto dell'impresa.

In ogni caso, la giurisprudenza non reputa meritevole di tutela l'apparenza in quanto tale, ma solo quando ciò sia funzionale a garantire il legittimo affidamento dei terzi di buona fede che senza colpa abbiano confidato nella reale esistenza della società apparente, ne consegue che il principio dell'apparenza del diritto non può essere invocato da chi sia consapevole dell'inesistenza del vincolo sociale.

Normativi

• Art.2247 c.c.
• Art. 2249 c.c.
• Art. 2251 c.c.
• Art. 2296 c.c.
• Art. 2297 c.c.

Giurisprudenza

• Cass. Civ., Sez. I, 7 agosto 2014, n. 17792
• Cass. Civ., Sez. I, 5 luglio 2013, n. 16829
• Cass. Civ., Sez. III, 20 marzo 2012, n. 4380
• Cass. Civ., Sez. II, 22 febbraio 2000, n. 1961
• Cass. Civ., Sez. I, 29 ottobre 1997, n. 10695