La tutela dei creditori nella procedura di concordato semplificato

Il concordato semplificato è stato introdotto nel nostro ordinamento dal D.L. 24 agosto 2001, n. 118, convertito con modificazioni dalla L. 21 ottobre 2021, n. 147 e riproposto nel Codice della Crisi d'impresa e dell'insolvenza (di seguito CCII), al Titolo II, Capo II, artt. 25-sexies e 25-septies CCII.

Il citato D.L. 118/2021, come noto, ha ampliato la gamma degli strumenti a disposizione del debitore per il superamento della crisi e dell'insolvenza prevedendo il nuovo istituto stragiudiziale della composizione negoziata della crisi e, contestualmente, una procedura definita dall'art. 18 del suddetto decreto - e, successivamente, dall'art. 25-sexies CCII - “concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio” [(per P.F. Censoni, Il concordato “semplificato”: un istituto enigmatico, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 22 febbraio 2022, il nuovo istituto si chiama impropriamente “concordato”, dal momento che “non si concorda nulla, né fra il debitore e i suoi creditori (anzi proprio la mancanza di un accordo con i creditori o con taluni di essi in sede di composizione negoziata è uno dei presupposti della nuova disciplina), né con il tribunale”. Di diverso avviso S. Pacchi, Gli sbocchi della composizione negoziata e, in particolare, il concordato semplificato, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 17 gennaio 2023, secondo la quale la disciplina del concordato semplificato andrebbe letta in maniera congiunta a quella del percorso che l'ha preceduta, in maniera tale da comprendere “che un accordo (un “concordato”) vi è stato quando le parti hanno respinto gli “sbocchi idonei” legittimando così “l'entrata” di un “semplificato”)].

Il concordato semplificato è una procedura volontaria, alternativa rispetto agli altri strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza disciplinati nel CCII, che può essere aperta soltanto su impulso del debitore, attuabile esclusivamente all'esito negativo della composizione negoziata e soltanto a condizione che l'esperto nella relazione finale dichiari che le trattative si sono svolte secondo correttezza e buona fede e che le soluzioni previste dall'art. 23, commi 1 e 2, lett. b), CCII, non sono praticabili (secondo Trib. Bergamo 23 settembre 2022, in DC, il concordato semplificato èconcepito dal legislatore alla stregua di “extrema ratio”, cui affidarsi nel caso in cui non sussista altro bivio operativo possibile e l'intera gamma degli strumenti di regolazione della crisi, tanto contrattuali, quanto concorsuali - differenti dal concordato - annoverati dall'art. 23 come esiti fisiologici della composizione negoziata, siano indicati dall'esperto come impraticabili).

Tale nuova procedura se, da un lato, è estremamente vantaggiosa per il debitore, dall'altro, appare potenzialmente penalizzante per il ceto creditorio, la cui tutela è rimessa interamente ai controlli demandati al tribunale in sede di omologazione (per G. Bozza, Il concordato semplificato introdotto dal d.l. n. 118 del 2021, convertito, con modifiche dalla l. n. 147 del 2021, in DC, 9 novembre 2021, il concordato semplificato è una procedura “così incongruamente asimmetrica in favore del debitore e sfacciatamente lesiva dei diritti dei creditori, che peraltro segue ad una fase in cui hanno già subito notevoli limitazioni all'esercizio dei loro diritti di credito”; F. Lamanna, Il concordato semplificato: incentivo per la composizione negoziata o arma “sleale” e “letale”?, in www.ilFallimentarista.it, 27 aprile 2022, evidenzia “l'intrinseca disfunzionalità” di tale nuovo strumento, in quanto “è assolutamente distonico rispetto al sistema concorsuale che il debitore possa fruire dei vantaggi esorbitanti previsti con la disciplina del concordato semplificato sottraendosi senza meriti, e senza alcun vantaggio per i creditori, all'alternativa della procedura fallimentare”, rectius della liquidazione giudiziale. Per questo autore, il tasso di semplificazione di tale procedura si traduce in una drastica compressione dei poteri di controllo del tribunale, la cui valutazione di fattibilità è riservata al solo momento dell'omologazione e limitata alle sole prospettive liquidatorie “ed in una generalizzata riduzione della tutela dei diritti dei creditori”; P.F. Censoni, Il concordato “semplificato cit., parla di chiaro depotenziamento del ruolo dei creditori, “intermediato appunto dal tribunale, come se il legislatore, in relazione ad uno dei presupposti della procedura in esame, abbia inteso punirli per non aver trovato prima un accordo con il debitore nell'ambito della composizione negoziata della crisi”. In senso analogo, S. Sanzo, Concordato semplificato e misure protettive: un vuoto normativo nel codice della crisi?, inwww.ilFallimentarista.it, 20 luglio 2022, che individua tra i probabili obiettivi del legislatore con tale procedura quello di “punire” i creditori o, almeno, indurli a valutare con maggiore attenzione l'obbligo di partecipare con oggettiva serietà alla fase di composizione negoziata. Di diverso avviso, G. D'Attorre, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, in Fallimento, 2021, 1622, per il quale il concordato semplificato non deve essere considerato un facile strumento a disposizione del debitore per arrecare pregiudizio ai creditori al fine di liberarsi, senza particolare peso o pericoli, dei propri debiti anteriori, oppure quale “minaccia” per “forzare” i creditori medesimi ad accettare le sue proposte durante la composizione negoziata. Per S. Pacchi, Gli sbocchi della composizione negoziata cit., tale procedura non sembra deteriore per i creditori, rispetto al concordato preventivo, dal momento che i tempi di soddisfacimento degli stessi saranno ridotti e non vi è una “lievitazione” delle prededuzioni, dei costi di attestazione e degli organi).

Il concordato semplificato è senza dubbio da considerare una procedura concorsuale, in quanto caratterizzato da una specifica regolamentazione della distribuzione delle risorse ai creditori, estesa, sotto il profilo soggettivo, a qualsiasi attività imprenditoriale, sia essa commerciale, che agricola, anche se “sottosoglia”.

Il presupposto oggettivo è invece rappresentato dalla “condizione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza” (secondo la terminologia di cui all'art. 12, comma 1 CCII) e, quindi, da una condizione che può variare dalla semplice probabilità di crisi (pre-crisi) sino allo stato d'insolvenza “reversibile”, ovvero la situazione in cui l'imprenditore, nel corso della composizione negoziata, risulta insolvente ma esistono concrete prospettive di risanamento (per un approfondimento, si rinvia a D. Fico, Probabilità di crisi (pre-crisi), probabilità d'insolvenza (crisi) e insolvenza nel Codice della crisi, inwww.ilFallimentarista.it, 14 novembre 2022).

Il concordato semplificato è una procedura autonoma alla quale, tuttavia, il debitore non può accedere direttamente, ma soltanto come possibile sbocco della composizione negoziata, quando all'esito delle trattative condotte dall'esperto non sia stata individuata una soluzione idonea al superamento della situazione di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario che ne rendevano probabile la crisi o l'insolvenza.

Tale procedura ha finalità liquidatoria, come emerge espressamente dalla rubrica dell'art. 25-sexies CCII (“Concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio”). A questo fine, si discute sulla possibilità di una continuità in capo all'imprenditore, anche alla luce del disposto di cui all'art. 25-septies, comma 2,CCII, che prevede che il piano possa comprendere l'offerta di un compratore riferita all'intero complesso aziendale o ad uno o più dei suoi rami.

Sulla questione, prevale l'opinione circa l'ammissibilità di una fattispecie di continuità aziendale “indiretta” (a parere di S. Ambrosini, Il concordato semplificato, primi appunti, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 23 settembre 2021, la cessione d'azienda o di suoi rami continua a rappresentare un'ipotesi di continuità alla stregua della disciplina del concordato preventivo ordinario. In senso analogo, D. Galletti, Breve storia di una (contro)riforma “annunciata”, inwww.ilFallimentarista.it, 1° settembre 2021, che attribuisce al concordato semplificato “carattere solo apparentemente liquidatorio”. Per S. Pacchi, Gli sbocchi della composizione negoziata cit., il concordato semplificato, “consentendo la cessione dell'azienda in attività, è compatibile con la continuità aziendale indiretta”. Per tale autrice è invece da escludere la possibilità di presentare un piano concordatario semplificato sia in continuità diretta, che misto. Nello stesso senso, G. D'Attorre, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio cit., 1609. Contra, Trib. Siena 9 settembre 2022, in ilcaso.it, che ha considerato ammissibile anche la continuità diretta, ma in funzione della prevista vendita frazionata dei beni costituenti il patrimonio aziendale al fine di massimizzare i flussi disponibili per soddisfare il ceto creditorio).

A differenza del concordato preventivo liquidatorio, tuttavia, per il concordato semplificato non è indicata alcuna soglia minima di soddisfazione dei creditori chirografari quale presupposto di ammissibilità, né è richiesto l'apporto di risorse esterne, che sono gli elementi che caratterizzano la procedura concordataria ordinaria con liquidazione del patrimonio, nella quale, ai sensi dell'art. 84, comma 4, CCII, la proposta deve prevedere “un apporto di risorse esterne che incrementi di almeno il 10 per cento l'attivo disponibile al momento della presentazione della domanda e assicuri il soddisfacimento dei creditori chirografari e dei creditori privilegiati degradati per incapienza in misura non inferiore al 20 per cento del loro ammontare complessivo”.

Il concordato semplificato è caratterizzato, altresì, dall'assenza dell'obbligo di competitività nella liquidazione dei beni. Al riguardo, l'art. 25-septies, CCII, stabilisce che, “quando il piano di liquidazione di cui all'articolo 25-sexies comprende un'offerta da parte di un soggetto individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore dell'azienda o di uno o più rami d'azienda o di specifici beni”, l'ausiliario autorizzato dal tribunale e, dopo l'omologazione, il liquidatore giudiziale (senza autorizzazione del tribunale), possono procedere alla vendita del complesso aziendale o alla vendita atomistica dei beni “verificata l'assenza di soluzioni migliori sul mercato”.

Un'ulteriore caratteristica del concordato semplificato è rappresentata dall'assenza della manifestazione di volontà dei creditori nella fase antecedente al giudizio di omologazione, come confermato dalla mancanza di qualsiasi previsione sulla votazione e sulle maggioranze, nonché dal mancato richiamo della relativa disciplina dettata per i concordati ordinari.

L'eliminazione del consenso da parte dei creditori rappresenta, a parere di uno studioso, una “soppressione di una tutela che sta a necessario presidio e controbilanciamento del finale effetto esdebitatorio previsto a vantaggio del debitore (certamente non compensato in alcun modo dalla sola possibilità di proporre, peraltro in un tempo assai ristretto, un'onerosa opposizione all'omologa, e senza nemmeno alcuna possibilità per i creditori di esercitare un successivo controllo sulle scelte del liquidatore in fase post-omologa, visto che nemmeno è stata prevista la presenza di un comitato dei creditori)”; soppressione del consenso che, a ben vedere, non può trovare giustificazione né nell'ipotizzata partecipazione pregressa dei creditori alle trattative, dal momento che la composizione negoziata non garantisce affatto il pieno coinvolgimento nelle trattative di tutti i creditori, ma soltanto di coloro che secondo il debitore sono interessati alle medesime e che egli può discrezionalmente selezionare, in accordo con l'esperto, né nell'esistenza di altre procedure di carattere coattivo, per le quali la soppressione della votazione ha ben più fondate giustificazioni (F. Lamanna, Il concordato semplificato: incentivo per la composizione negoziata o arma “sleale” e “letale”?, cit.).

Nelle altre diverse ipotesi di concordati coattivi - liquidazione coatta amministrativa (art. 314 CCII), amministrazione straordinaria (art. 78 L. 270/1999) - infatti, la mancanza del voto trova giustificazione nei sovraordinati interessi pubblicistici, che prevalgono su quelli dei creditori (ma questa non è certo una situazione riproducibile o valevole per il concordato semplificato) e, quindi, in quei casi la proposta di concordato viene presentata non dal debitore, ma da un organo pubblico quale il commissario, e previa autorizzazione da parte dell'autorità amministrativa che vigila sulla procedura. Nell'ipotesi, poi, del piano del consumatore in tema di sovraindebitamento (artt. 67 e ss. CCII), la mancanza del voto trova spiegazione nelle “ridotte dimensioni della crisi rapportata ad una persona fisica che non abbia svolto attività imprenditoriale, commerciale, artigiana o professionale”, per cui trova giustificazione una procedura semplificata al massimo proprio nell'ottica di agevolare una soluzione concordataria altrimenti troppo complessa e costosa” (G. Bozza, Il concordato semplificato cit.).

Il concordato semplificato si caratterizza, altresì, per la possibilità concessa al debitore di prevedere nella proposta la suddivisione dei creditori in classi (art. 25-sexies, comma 1, CCII). Tale disposizione, tuttavia, non contiene alcuna specificazione in ordine ai criteri da adottare per la formazione delle stesse; alla facoltatività o obbligatorietà del classamento; agli effetti del classamento sul soddisfacimento offerto.

La possibilità di suddividere i creditori in classi, pur in mancanza di una votazione dei creditori medesimi e senza che siano previsti i limiti di cui al sopra citato art. 84 CCII, non è stata scevra da critiche, in quanto consente al debitore la libertà di selezionare i creditori che intende privilegiare, inserendoli in determinate classi, a discapito di altri, accentuando il rischio di manovre poco trasparenti, tanto più possibili mancando il controllo del ceto creditorio attraverso la votazione (G. Bozza, Il ruolo del giudice nel concordato semplificato, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, 11 gennaio 2023, secondo il quale tale ulteriore libertà concessa al debitore accentua, inoltre, la forza persuasiva che la prospettiva del concordato semplificato assume nel corso delle trattative per la composizione negoziata in quanto i creditori sanno che, all'esito negativo delle medesime, l'imprenditore potrà liberarsi delle sue obbligazioni con un concordato liquidatorio improntato alla massima flessibilità, al quale si aggiunge l'ulteriore rischio di subire, attraverso la formazione delle classi, un trattamento differenziato, eventualmente punitivo per chi si è opposto ad una soluzione negoziata, rispetto ad altri che si trovano nella stessa posizione giuridica. In senso critico si è espresso anche F. Lamanna, Il concordato semplificato: incentivo per la composizione negoziata o arma “sleale” e “letale”?, cit.).

Il concordato semplificato è quindi caratterizzato dalla mancanza assoluta della fase negoziale, che si realizza attraverso l'incontro della volontà del debitore espressa nella proposta formulata e quella dei creditori espressa mediante il voto. E proprio la carenza dell'elemento negoziale fa riemerge in maniera prepotente la figura del tribunale che valuta la fattibilità, giuridica ed economica, e la convenienza, che sono aspetti preclusi al giudice dell'omologa del concordato preventivo ordinario (G. Bozza, Il ruolo del giudice nel concordato semplificato, cit.).

In tale ottica, è stato osservato come nel concordato semplificato sono ribaltati i ruoli dei protagonisti, al punto che la proposta del debitore non è sottoposta alle valutazioni del ceto creditorio, cui al contrario - per finalità tipica dell'istituto concordatario - dev'essere diretta, ma è rivolta direttamente al tribunale.

In mancanza della votazione dei creditori, la fase dell'omologazione assume un aspetto preminente nella procedura di concordato semplificato rispetto a quanto avviene nella procedura concordataria ordinaria, essendo questo il momento “in cui assicurare piena tutela alle ragioni ed agli interessi di tutti coloro che sono coinvolti nella definizione concordataria della crisi (l'espressione è di G. D'Attorre, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, cit., 1617); omologazione, giova ricordare, avverso la quale i creditori (e qualunque altro interessato) possono presentare opposizione costituendosi entro il termine perentorio di dieci giorni prima dell'udienza fissata (art. 25-sexies, comma 4, CCII).

Ai sensi dell'art. 25-sexies, comma 5, CCII, “il tribunale assunti i mezzi istruttori richiesti dalle parti o disposti d'ufficio, omologa il concordato quando, verificata la regolarità del contraddittorio e del procedimento, nonché il rispetto dell'ordine delle cause di prelazione e la fattibilità del piano di liquidazione, rileva che la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale e comunque assicura un'utilità a ciascun creditore”.

Il tribunale ha, in primo luogo, il compito di verificare la regolarità del contraddittorio e del procedimento.

Al riguardo, è stato affermato che l'autorità giudiziaria deve limitarsi a valutare esclusivamente la ritualità della proposta - valutazione nella quale rientrerebbe, a titolo esemplificativo, il controllo sul se l'esperto abbia formulato il proprio parere sulla correttezza e buona fede tenute dal debitore nel corso delle trattative – e non anche “un sindacato sulla veridicità o attendibilità nel merito di tale parere” (F. Lamanna, Il concordato semplificato: incentivo per la composizione negoziata o arma “sleale” e “letale”?, cit.. Per Trib. Ivrea 27 maggio 2022, in ilcaso.it, per la valutazione della ritualità della proposta, sotto il profilo della sussistenza della buona fede nelle trattative, il tribunale può invitare l'imprenditore a chiarire l'esistenza di presupposti per l'esperimento di azioni revocatorie, risarcitorie o restitutorie nell'alternativa fallimentare, prescrivendo all'esperto di pronunciarsi in proposito).

Nell'anzidetta attività di controllo della regolarità del procedimento pare rientrare, a parere dello scrivente, la verifica della formazione delle classi secondo criteri di omogeneità, in conformità al disposto di cui all'art. 2, lett. r), CCII, che, giova ricordare, qualifica la classe un “insieme di creditori che hanno posizione giuridica e interessi economici omogenei” (conforme G. Bozza, Il ruolo del giudice nel concordato semplificato, in ristrutturazioniaziendali.ilcaso.it, cit., 35. Contra, F. Lamanna, Il concordato semplificato: incentivo per la composizione negoziata o arma “sleale” e “letale”?, cit., secondo cui soltanto una norma espressa potrebbe autorizzare il tribunale a svolgere tale sindacato).

In secondo luogo, il controllo del tribunale concerne il rispetto dell'ordine delle cause di prelazione. Al fine di ottenere l'omologazione, la proposta di concordato semplificato deve essere improntata al principio di priorità assoluta (absolute priority rule), prevedendo, quindi, la soddisfazione dei creditori di rango successivo soltanto dopo che siano stati integralmente soddisfatti quelli di rango precedente.

Infine, il tribunale deve appurare che “la proposta non arreca pregiudizio ai creditori rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale”; dizione che sembra presupporre un giudizio sulla convenienza, nel senso che la proposta di concordato semplificato non deve essere dannosa per il ceto creditorio rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale, ma deve garantire ai creditori la migliore soddisfazione (intesa anche trattamento non deteriore) rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale medesima.

Non vi è dubbio che il concordato semplificato rappresenta uno strumento estremamente vantaggioso per il debitore - rispetto al concordato preventivo ordinario, infatti, in tale procedura manca la fase di ammissione; non è prevista la votazione dei creditori; non è prevista una percentuale minima di soddisfacimento dei medesimi, né richiesto il versamento di risorse aggiuntive rispetto a quelle ottenibili dal patrimonio dell'imprenditore; non è prevista l'attestazione del piano da parte di un professionista indipendente, né il deposito del fondo spese di procedura; non si applicano le norme sulle vendite competitive - a fronte di un innegabile arretramento del ruolo dei creditori, i cui “diritti di voice” sono ridotti alla sola possibilità di opposizione all'omologazione (così A. Rossi, L'apertura del concordato semplificato, in DC, 18 marzo 2022).

In mancanza di votazione, la tutela del ceto creditorio è rimessa in via esclusiva alla “eterotutela” del tribunale, dovendo l'autorità giudiziaria verificare l'assenza di pregiudizio per il ceto creditorio (G. D'Attorre, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, cit., 1618).

A ben vedere, il concordato semplificato diventa apprezzabile più che nel momento in cui l'imprenditore ne usufruisce, nella fase antecedente della composizione negoziata, nel corso della quale la prospettiva del ricorso, alla fine del percorso negoziale non riuscito, alla nuova procedura liquidatoria, “molto più incongruamente asimmetrica in favore del debitore e sfacciatamente lesiva dei diritti dei creditori rispetto all'esistente, ha lo scopo di operare una non indifferente pressione per vincere eventuali perplessità o vischiosità decisionali dei creditori” (G. Bozza, Il ruolo del giudice nel concordato semplificato, cit.).

In tale ottica, il concordato semplificato, più che uno strumento penalizzante per i creditori pare rappresentare un incentivo per gli stessi a partecipare alle trattative con atteggiamento collaborativo, cercando insieme al debitore “una soluzione negoziale prima di costringere all'approdo in una procedura nella quale, privati del diritto di voto, potrebbero esprimersi esclusivamente attraverso l'opposizione all'omologazione” (S. Pacchi, Gli sbocchi della composizione negoziata cit.).