Istanza di rivendica/restituzione di un bene: la mediazione è obbligatoria?

Il proprietario di un macchinario inventariato dal Curatore e acquisito alla procedura si chiede se, oltre a presentare istanza di rivendica/restituzione, egli sia tenuto ad esperire il tentativo di mediazione ai sensi del D.Lgs. 28/2010.

Si riporta il quesito per esteso:

“Sono il proprietario di un macchinario che è stato inventariato dal curatore e acquisito in tal modo dalla procedura di Liquidazione giudiziale della società L.G.. Secondo le regole generali dovrò presentare un'istanza volta a rivendicare/chiedere la restituzione di tale bene, istanza che verrà valutata tramite il giudizio di verifica ai sensi degli artt. 200 e 201 CCII.

Mi chiedo: trattandosi di controversia in materia di diritti reali, sono comunque obbligato al tentativo di mediazione ai sensi del D.lgs. 28/2010? Devo cioè chiamare preventivamente in mediazione il curatore della L.G.?”.

Risposta:

La normativa sulla mediazione civile e commerciale disciplinata dal D.lgs. 28/2010 e più volte modificata (da ultimo con il D.lgs. 149/2022 ) non fa alcun riferimento alle procedure concorsuali. Tale circostanza non conduce necessariamente ad una esclusione automatica di ogni rapporto o interconnessione tra mediazione e, nella specie, la disciplina della liquidazione giudiziale; al contrario, la questione va approfondita, caso per caso, proprio per la necessità di regolare, nell'interesse dei creditori, rapporti spesso controversi tra questi ultimi e l'imprenditore dichiarato in L.G..

Come riconosciuto in giurisprudenza, il giudizio di verificazione del credito restitutorio rappresenta un procedimento volto, in via tendenzialmente esclusiva, all'accertamento di quest'ultimo. Si tratta di un rito che “attribuisce al giudice delegato una cognizione inderogabile sull'esistenza, l'ammontare ed il grado dei crediti, i quali solo dopo tale verifica diventano concorrenti e partecipano al riparto, chiaramente finalizzato ad esaltare il concorso, consentendo la suddetta verifica nel contraddittorio universale di tutti i creditori e nello spirito di celerità e speditezza che impronta la procedura e che soffre pertanto di deroga solo per espressa volontà del legislatore, nei casi tipici e tassativi.”(Cass. 22 dicembre 2005 n. 28481).

Solo in questi limiti il bene acquisito dalla procedura di L.G. può essere escluso dalla massa attiva con effetto nei riguardi di tutti ; nello specifico, il giudizio di verificazione non ha solo il fine “di accertare se il diritto alla restituzione del bene (acquisito alla massa) in possesso o in proprietà del fallito esiste (e quale bene abbia ad oggetto), ma più, ampiamente, se il terzo possa far valere tale diritto nei confronti dei creditori del debitore in liquidazione e, per l'effetto, sottrarre il bene (…) alla liquidazione concorsuale ed alla conseguente soddisfazione dei creditori” ( F. Di Marzio, Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, Giuffrè Milano, 931).

Passando ora all'esame della normativa sulla mediazione, si ritiene di concludere, viste le caratteristiche del giudizio di verificazione e della ratio sottesa al procedimento di mediazione, che l'obbligo evidenziato dal lettore non sussista.

Sebbene l'art. 5, comma 6, D.Lgs. 28/2010 (nella versione attuale e in quella che entrerà in vigore dal 30 giugno 2023) non contempli specificatamente il procedimento di verifica del passivo tra quelli cui non si applica il previo tentativo di mediazione in materia obbligatoria, è altrettanto vero, però, che la ratio sottesa alla suddetta disposizione è stata quella di escluderli per una serie di motivi ben precisi, tra cui la snellezza e celerità che li caratterizza.

Come si evidenzia nella Relazione al D.Lgs. 28/2010 , “…., Il comma 4 ( ora 5, n.d.a.) elenca poi una serie di procedimenti ai quali non si applicano le disposizioni sulla condizione di procedibilità e per i quali la mediazione su sollecitazione del giudice non opera con effetto preclusivo. Il carattere che accomuna i procedimenti elencati è dato dal fatto che essi sono posti a presidio di interessi per i quali un preventivo tentativo obbligatorio di mediazione appare inutile o controproducente, a fronte di una tutela giurisdizionale che è invece in grado, talvolta in forme sommarie e che non richiedono un preventivo contraddittorio, di assicurare una celere soddisfazione degli interessi medesimi.”
In altre parole, il differimento dell'udienza a seguito del procedimento di mediazione di fatto allungherebbe e non ridurrebbe i tempi di intervento giudiziale. Dunque, la mediazione non si presenterebbe come strumento di adeguata tutela alternativa al processo, ma al contrario ne costituirebbe una modalità peggiorativa.

Questo medesimo motivo è alla base anche dell'esclusione della mediazione preventiva rispetto al giudizio di verificazione del credito restitutorio; la rapidità che lo caratterizza induce ad escludere ogni obbligo preventivo di mediazione.