Cessione del ramo d'azienda: il lavoratore non può costituire in mora il cedente solo dopo la sentenza che accerta l'illegittimità della vicenda traslativa

Dichiarata in sede giudiziale l'illegittimità della cessione del ramo d'azienda, al fine di far valere il danno subito per la differenza tra il trattamento retributivo percepito presso il cessionario e quello a cui avrebbe avuto diritto presso il cedente, il lavoratore deve costituire quest'ultimo in mora anche prima della ricostituzione del rapporto di lavoro e subito dopo la cessione?

La questione richiede la distinzione tra due fasi: quella successiva e quella precedente la declaratoria giudiziale d'illegittimità della cessione di cui all'art. 2112 c.c. Con riferimento al primo arco temporale, il datore che, nonostante la sentenza, non ricostituisca il rapporto di lavoro senza alcun giustificato motivo, dovrà sopportare il peso economico delle retribuzioni, pur senza ricevere la prestazione lavorativa che, in ogni caso, dovrà essere offerta dal lavoratore.

Diversamente, per il precedente arco temporale intercorrente tra il passaggio alle dipendenze del cessionario e l'accertamento giudiziale, non potrebbe venire meno la corrispettività propria del rapporto, sicché l'erogazione del trattamento economico, in mancanza della prestazione lavorativa, costituirebbe un'eccezione non oggetto di una espressa di legge o di contratto.

Ne consegue che il datore non potrebbe ritenersi obbligato a corrispondere la retribuzione in suddetto periodo, dovendo piuttosto risarcire il danno, asseritamente subito dal ceduto ed eventualmente commisurato alle retribuzioni non percepite, detratto l'aliunde perceptum (art. 1217 c.c.). Il lavoratore, pertanto, può agire per il risarcimento del danno a condizione che abbia preventivamente provveduto a costituire in mora il datore, così da rendere il rifiuto ingiustificato. Diversamente opinando si creerebbe un'ingiustificata aporia per cui il ceduto il quale, dopo la declaratoria giudiziale, potrebbe ottenere il pagamento delle retribuzioni maturate successivamente alla sentenza a condizione di aver costituito in mora il cedente, mentre avrebbe diritto al risarcimento del danno per il periodo precedente ma a prescindere dalla messa a disposizione delle sue energie lavorative.