Il punto sul «Separ-orzio»

Al fine di risolvere le problematiche connesse alla contemporanea pendenza dei giudizi di separazione e divorzio, l'art. nell'art. 1, comma 23, lett. bb), della legge delega 26 novembre 2021, n. 206 ha disposto che il legislatore delegato dovesse « ;prevedere che nel processo di separazione tanto il ricorrente quanto il convenuto abbiano facoltà di proporre domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, disponendo che quest'ultima sia procedibile solo all'esito del passaggio in giudicato della sentenza parziale che abbia pronunciato la separazione e fermo il rispetto del termine previsto dall'art. 3 della legge 1° dicembre 1970, n. 898, e che sia ammissibile la riunione dei procedimenti aventi ad oggetto queste domande qualora pendenti tra le stesse parti dinanzi al medesimo tribunale, assicurando in entrambi i casi l'autonomia dei diversi capi della sentenza, con specificazione della decorrenza dei relativi effetti».

In applicazione di tale principio di delega l'art. 473-bis.49 c.p.c. ha introdotto la possibilità, sia per il ricorrente sia per il convenuto, di proporre negli atti introduttivi del procedimento di separazione personale anche la domanda di scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio e le domande a questa connesse.

La finalità sottesa alla possibilità di proporre nell'ambito del medesimo procedimento le domande di separazione e divorzio è quella di economia processuale, considerata la perfetta sovrapponibilità di molte delle domande consequenziali che vengono proposte nei due giudizi (affidamento dei figli, assegnazione della casa familiare, determinazione del contributo al mantenimento della prole) e, pur nella diversità della domanda, la analogia degli accertamenti istruttori da compiere ad altri fini (si pensi alle domande di contributo economico in favore del coniuge e di assegno divorzile per l'ex coniuge).

A seguito della entrata in vigore della riforma cd. Cartabia, nell'ambito dei procedimenti contenziosi il ricorrente può proporre unitamente alla domanda di separazione quella di cessazione degli effetti civili o di scioglimento del matrimonio, nonché le domande ad essa connesse, ed analoga facoltà può esercitare il resistente con la comparsa di costituzione di cui all'art. 473-bis.16 c.p.c.

Tale facoltà non può, invece, essere esercitata con le successive memorie previste dall'art. 473-bis.17 c.p.c. (ulteriori difese) in ragione della chiara formulazione dell'art. 473-bis.49 c.p.c.

Nei casi di cumulo di domande, il giudice, emessi i provvedimenti provvisori di cui all'art.473-bis.21 e la sentenza non definitiva di separazione personale e, decorso un anno dalla comparizione delle parti innanzi a lui, può pronunziare sentenza che potrà essere non definitiva – qualora sia necessario continuare l'istruzione sulle domande proposte - oppure definitiva.

Si discute intorno alla possibilità di istruire sin dall'inizio la causa sia con riferimento alle domande connesse alla separazione sia con riferimento alle domande connesse al divorzio, ovvero della necessità della previa sentenza parziale di divorzio prima di ammettere ed espletare le prove relative a queste ultime.

Nella Relazione illustrativa al d.lgs. 3 ottobre 2022, n. 159 viene rimarcato che la contemporanea proposizione del giudizio di separazione giudiziale e di divorzio contenzioso è consentita in quanto la contemporanea proposizione di domande di stato, tra le quali sussista rapporto di pregiudizialità (essendo necessario il passaggio in giudicato dell'una domanda perché ricorra la condizione per proporre dell'altra), non è ostacolata dall'esistenza di tale rapporto, potendo la seconda domanda essere decisa solo all'esito del passaggio in giudicato della prima.

Il secondo e il terzo comma dell'art. 473-bis.49 c.p.c. introducono un ulteriore strumento di accelerazione finalizzato a concentrare l'istruttoria e a ridurre il numero dei procedimenti pendenti prevedendo la possibilità di procedere alla riunione di procedimenti tra le stesse parti di separazione e di scioglimento o cessazione del vincolo matrimoniale quando contemporaneamente pendenti dinanzi a uffici giudiziari diversi (secondo comma) ovvero davanti al medesimo ufficio (terzo comma).

Dalla propedeuticità della pronuncia di separazione rispetto a quella di divorzio discende l'autonomia dei diversi capi della sentenza, per cui la sentenza che decide le due cause è formalmente unica ma contiene pronunce sostanzialmente autonome, mantenendosi separati i capi a contenuto patrimoniale anche a cagione della diversa funzione cui assolvono. L'ultimo comma dell'art. 473-bis.39 c.p.c. precisa, difatti, che la sentenza emessa nei procedimenti nei quali o per scelta di una delle parti (comma primo), o per successiva riunione operata dal giudice (comma secondo e comma terzo) siano decise domande di separazione e di divorzio, nonché le domande accessorie all'una o all'altra domanda, dovrà contenere specifici capi, al fine di stabilire l'esatta applicazione delle diverse statuizioni, in particolare anche dal punto di vista della loro dimensione temporale.

Il legislatore della novella ha, dunque, specificamente indicato la necessità di puntualizzare la diversa decorrenza dell'assegno di mantenimento o di divorzio in favore del coniuge o dell'ex coniuge debole, stante la rilevanza statistica di tali domande, e al fine di evitare possibili sovrapposizioni di pronunce, con potenziali problemi di contraddittorietà di giudicati e di controversie nella fase esecutiva.

Il legislatore non ha espressamente disciplinato la possibilità di cumulare la domanda di separazione e quella di divorzio anche nei procedimenti su domanda congiunta.

I principali argomenti esaminati dalla dottrina, al fine di valutare la possibilità del cumulo anche nei procedimenti congiunti, sono stati quello letterale, quello sistematico, quello relativo alla natura dei diritti oggetto degli accordi che si raggiungono nelle materie in questione.

Dal punto di vista della littera legis, si è evidenziato in senso negativo che non esiste nel nuovo tessuto normativo una norma specifica che autorizza la proposizione contestuale della domanda di separazione consensuale e del ricorso per divorzio congiunto non contemplando l'art. 473-bis.51 espressamente tale possibilità.

Un argomento letterale a sostegno della tesi permissiva viene, di contro, rinvenuto nel primo comma dell'art. 473-bis.51 c.p.c., laddove la norma parla di «domanda congiunta» (al singolare) «relativa ai procedimenti» (al plurale) «di cui all'articolo 473-bis.47».

Sul piano sistematico, invece, si è osservato che l'idea del cumulo è incompatibile con la natura giurisdizionalvolontaria del procedimento a base negoziale.

Di contro si è osservato che sarebbe paradossale ammettere la contestuale proponibilità quando il divorzio è chiesto solo da una parte (nel procedimento contenzioso) e negarlo quando la richiesta proviene da entrambi i coniugi (nel procedimento su domanda congiunta).

In particolare, si è sottolineato che nel regime introdotto dall'art. 473-bis.49 c.p.c. è sicuramente possibile che il ricorrente o il resistente proponga domanda di divorzio nel contesto del giudizio di separazione giudiziale e che in tale sede le parti trovino poi un accordo sulle condizioni di entrambi gli istituti: in questo caso il tribunale pronuncerà la sentenza di separazione su accordo tra le parti e rinvierà la causa dopo il termine necessario di sei mesi per il recepimento anche degli accordi delle parti sul divorzio, essendo la domanda di divorzio già pendente nel processo e non potendo quindi certamente la stessa essere stralciata soltanto sul presupposto che sia stato raggiunto un accordo di separazione. Alla luce di tale considerazione, negare la proposizione simultanea di ricorsi per separazione e divorzio in forma congiunta significherebbe dare vita a un'indebita disparità di trattamento del tutto incomprensibile sotto il profilo sistematico.

In senso negativo si è, poi, sollevato il problema dell'indisponibilità dei diritti oggetto degli accordi: indisponibilità che determinerebbe la nullità dei medesimi ai sensi dell'art. 160 c.c., soprattutto in quanto questi non sono ancora sorti.

Di contro si è osservato che la possibilità di regolare consensualmente gli effetti derivanti dalla separazione e dal divorzio è consentita dall'art. 473-bis.51, sicché il cumulo consensuale renderebbe legittimo l'esercizio dell'autonomia privata anche in questo contesto fermo restando che l'efficacia di tali accordi è data dalla sentenza con la quale il tribunale omologa e «prende atto» degli accordi intervenuti tra le parti.

È stata, inoltre, prospettata la possibilità di applicare anche al procedimento consensuale l'art. 473-bis.19 c.p.c., consentendo la revoca unilaterale del consenso in presenza di fatti nuovi.

Sul punto, però, altri autori hanno evidenziato che nel giudizio su domanda congiunta mancherebbe quel contesto processuale istruttorio/decisorio, necessario a verificare l'effettiva sussistenza (ed idoneità a comportare un mutamento dei provvedimenti assunti) delle sopravvenienze.

Altro argomento su cui si è fatto leva ai fini dell'ammissibilità del cumulo delle domande congiunte è la previsione da parte del Ministero della Giustizia di alcuni nuovi codici meccanografici per l'iscrizione a ruolo dei procedimenti, tra i quali risultano anche (codici 111003 e 111004) i codici per «Separazione consensuale e divorzio congiunto (Cessazione effetti civili)» e «Separazione consensuale e divorzio congiunto (Scioglimento matrimonio)».

I fautori dell'opposto orientamento hanno, tuttavia, rimarcato che l'introduzione di tali codici è legata a questioni di carattere meramente organizzativo, volte ad indicare al personale amministrativo come classificare il fascicolo, e non può essere considerata sintomatica della volontà del legislatore di ammettere o meno il cumulo delle domande di separazione e di divorzio anche nei procedimenti congiunti.

Buona parte delle prime pronunce giurisprudenziali di merito edite si sono espresse in favore della possibilità del cumulo di domande di separazione e divorzio anche nei procedimenti congiunti (cfr. Trib. Milano 5 maggio 2023, n. 3542; Trib. Lamezia Terme 13 maggio 2023; Trib. Vercelli, 17 maggio 2023, n. 230; Trib. Salerno, 5 giugno 2023, n. 2469; per l'ammissibilità anche Trib. Genova, verbale riunione ex art. 47-quater ord. giud. del 8.3.2023; Trib. Vercelli, protocollo n. 73/23 del 15.3.2023).

I Tribunali favorevoli al cumulo hanno omologato le condizioni della separazione e, rilevato che le parti hanno chiesto anche la cessazione degli effetti civili del matrimonio - formulando le condizioni connesse a tale pronuncia - e che tale domanda non risulta procedibile prima che sia decorso il termine indicato all'art. 3, n. 2, lett. b), della legge n. 898/1970 e successive modificazioni, hanno rimesso la causa sul ruolo del Giudice Relatore affinché questi - trascorsi sei mesi dalla data della comparizione dei coniugi e, quindi, ai sensi dell'art. 127-ter, 5° comma, c.p.c., dalla data di scadenza del termine assegnato per il deposito dì note scritte - provveda ad acquisire, sempre con la modalità dello scambio di note scritte, la dichiarazione delle parti di non volersi riconciliare secondo quanto prevede l'art. 2 della legge n. 898/70.

In alcune pronunce è stato evidenziato alle parti che una eventuale richiesta di modifica unilaterale delle condizioni di divorzio indicate nel ricorso potrà essere ritenuta ammissibile solo in presenza della allegazione di fatti nuovi ai sensi dell'art. 473-bis.19, 2°comma, c.p.c. Il Tribunale ha preavvertito che in tale ipotesi, qualora le parti non raggiungano un nuovo accordo che consenta loro di depositare nuove condizioni concordate, provvederà a rigettare la domanda congiunta di cessazione degli effetti civili del matrimonio difettando il requisito della indicazione congiunta delle condizioni inerenti alla prole e ai rapporti economici di cui all'art. 473-bis.51, 2° comma, c.p.c.

Esiste, tuttavia, anche nella giurisprudenza di merito un orientamento che propende per l'inammissibilità del cumulo delle domande congiunte di separazione e divorzio, evidenziando che la possibilità di cumulo delle domande è stata esplicitamente riservata dalla legge unicamente alle ipotesi di sussistenza di contenzioso tra le parti, atteso che le due discipline di cui all'art. 473-bis 49 e 473-bis 51 c.p.c. sono state tenute distinte dal legislatore e che l'art. 473-bis. 51 non contiene alcun richiamo al punto 49 (cfr. Trib. Firenze 16 maggio 2023, n. 1473; per la soluzione negativa v. anche comunicazione del Presidente del Tribunale di Bari del 6.4.2023, nonché comunicazione del Presidente del Tribunale di Padova del 7.4.2023).

In particolare, si è rilevato che il cumulo della domanda di separazione con quella di divorzio assume portata assai differente nei procedimenti contenziosi e in quelli congiunti: mentre nella prima ipotesi le parti non stabiliscono la regolamentazione delle conseguenze delle rispettive domande, limitandosi a chiedere al Tribunale di procedere alla trattazione e all'istruttoria e quindi di decidere su entrambe – decisione che per lo status non verrà resa contestualmente –, nei procedimenti congiunti le parti disporrebbero contemporaneamente di entrambi gli status e dei consequenziali diritti. Quindi, ove si ammettesse, in difetto di previsione normativa esplicita in tal senso e di una puntuale indicazione da parte della legge delega, la possibilità di cumulo di domande di separazione e divorzio nei procedimenti congiunti, si opererebbe in deroga al principio di indisponibilità dei diritti in materia matrimoniale.

L'adesione a tale orientamento determina la pronuncia della separazione alle condizioni richieste dalle parti e la contestuale dichiarazione di improponibilità della domanda di divorzio.

Sulla possibilità di cumulare la domanda di separazione e quella di divorzio anche nei procedimenti su domanda congiunta dovrà adesso esprimersi la S.C. atteso il rinvio pregiudiziale ex art. 363-bis c.p.c. operato dal Tribunale di Treviso (Trib. Treviso, 31 maggio 2023).

L'ordinanza di remissione, dato atto dell'esistenza dei due opposti orientamenti, ha ritenuto configurabili i presupposti richiesti per l'applicazione dell'art. 363-bis c.p.c., sottolineando che la questione sollevata è suscettibile di porsi in numerosi giudizi considerato che i numeri dei provvedimenti di divorzio e separazione consensuale nei Tribunali costituiscono annualmente un numero considerevole di provvedimenti giurisdizionali e le domande cumulate congiunte sono già state proposte in tutto il territorio dello Stato, con risposte allo stato eterogenee da parte della giurisprudenza di merito di primo grado.

Il Tribunale di Treviso ha, pertanto, ritenuto opportuno - anche alla luce delle finalità deflattive del contenzioso potenziale a fronte di filoni giurisprudenziali di merito discordanti - consentire alla Corte di Cassazione l'esercizio della sua funzione nomofilattica.

• A. Simeone, Il cumulo delle domande di separazione e divorzio nei procedimenti congiunti, in iusfamiglie.it, 13 febbraio 2023;
• F. Danovi, Per l'ammisibilità della domanda congiunta (cumulata) di separazione e divorzio (prime riflessioni nell'era della riforma Cartabia), in Dir. e Fam. 2023, 5, 487;
• R. Donzelli, Il problema del cumulo delle domande di separazione e divorzio nel procedimento su ricorso congiunto, in www.iudicium.it, 2023, 05;
• F. Tommaseo, Separazione e divorzio: domande cumulate anche nel ricorso congiunto?, in www.altalex.com.