Reiterazione di contratti a termine e tutela del lavoratore dipendente di una società in house

Per le società a partecipazione pubblica il previo esperimento delle procedure concorsuali e selettive è condizione di validità del contratto di lavoro e tale regola impedisce la conversione in rapporto a tempo indeterminato del contratto a termine nullo ab origine ai sensi dell'art. 19, co. 4, D.lgs. n. 175/2016.

Il lavoratore impugnava il termine apposto al contratto di lavoro al fine di ottenerne la trasformazione in un contratto a tempo indeterminato a partite dal 1° aprile 2022, con versamento dell'indennità di cui all'art. 28 D.lgs. n. 81/2015.

Il ricorrente dichiarava di aver espletato la propria attività a favore della società resistente inizialmente in forza di un contratto di somministrazione a tempo determinato, in seguito più volte prorogato, e di essere poi stato assunto direttamente dalla stessa società con contratto a termine, anch'esso successivamente prorogato più volte e, da ultimo, dal 1° aprile al 30 aprile 2022. Essendo state le mansioni svolte sempre le medesime, il lavoratore asseriva l'avvenuto superamento del termine massimo di durata dei contratti a tempo determinato.

La società resistente eccepiva di essere assoggettata alla disciplina di cui all'art. 19 D.lgs. n. 175/2016 nella selezione del personale e al divieto di conversione di cui all'art. 36 D.lgs. n. 165/2001.

Può essere convertito in un contratto a tempo indeterminato il contratto a termine stipulato in violazione dei limiti legali con una società in house?

Premessa l'intervenuta decadenza dall'impugnativa dei precedenti contratti, il Tribunale di Fermo ha tenuto conto della complessiva vicenda contrattuale in quanto costituente antecedente storico valutabile, in via incidentale, nella verifica circa la compatibilità della reiterazione dei contratti a termine con i limiti legali vigenti in materia.

Il giudice, richiamata la disciplina legale e pattizia applicabile, ha rilevato il superamento del termine massimo di durata, tenuto anche conto dei periodi di somministrazione. È stata, pertanto, dichiarata l'illegittimità dell'apposizione del termine al contratto stipulato ad aprile 2022. Sebbene il ricorrente avrebbe avuto diritto alla trasformazione del contratto a tempo determinato in contratto a tempo indeterminato a far data dal 1° aprile, il Tribunale ha precisato che l'effettiva applicabilità di tale sanzione avrebbe dovuto essere coordinata con la natura giuridica della società-datrice, essendo essa a totale partecipazione pubblica ed espletando i pubblici servizi cui era stata deputata in favore del socio-ente comunale in misura rilevante e non inferiore al 65% del totale del fatturato.

La resistente risultava espressamente costituita come società in house providing, con conseguente applicazione dell'art. 19 d.lgs. n. 175/2016, in forza del quale, in fase di assunzione, le società a controllo pubblico sono tenute a stabilire, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità, nonché dei principi di cui all'art. 35, co.3, TUPI (che trova diretta applicazione in caso di mancata adozione dei suddetti provvedimenti).

Per tali società, pertanto, il mancato previo esperimento delle procedure concorsuali e selettive comporta la nullità del contratto di lavoro eventualmente stipulato, con conseguente impossibilità di procedere alla suddetta trasformazione in un contratto a tempo indeterminato (art. 19, co. 4, d.lgs. n. 175/2016).

Il Tribunale di Fermo ha precisato che tale preclusione non si pone in contrasto con il principio di effettività della tutela conseguente all'abusiva reiterazione del contratto a termine, potendosi ricorrere anche a misure diverse dalla conversione purché, in linea con la giurisprudenza europea, esse rispettino i principi di equivalenza, efficacia e dissuasività.

Nel caso di specie era stato accertato l'avvenuto espletamento di una selezione dei candidati in fase di assunzione, sicché il giudice ha ritenuto sussistenti i presupposti per l'accoglimento della domanda di conversione e riconoscimento dell'indennità risarcitoria.

Nella decisione in commento l'attenzione è posta principalmente sul rispetto del c.d. obbligo concorsuale anche da parte delle società in house.

A differenza del passato, in cui il regime di assunzione del personale dipendente era diversificato in relazione al tipo di attività svolta dalla società a controllo pubblico, con l'entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 la disciplina in materia di assunzione risulta essere stata unificata.

Sebbene siano stati sollevati alcuni dubbi circa l'applicabilità dell'art. 19 d.lgs. n. 175/2016 anche alle società in house, si ritiene possibile tentare una schematizzazione della questione affrontata dal Tribunale di Fermo, al fine di poter meglio delineare i confini della tutela riconosciuta al lavoratore in caso di reiterazione di contratti a termine. Il primo aspetto da considerare attiene all'individuazione della disciplina applicabile qualora la società assuma personale facendo ricorso ad un contratto di lavoro a tempo determinato ovvero ad una somministrazione a termine. Il primo comma del precitato art. 19 consente di ritenere integralmente applicabile il d.lgs. n. 81/2015, sicché il contratto a termine cui durata abbia superato il limite massimo legale (tenuto anche conto dell'eventuale periodo in somministrazione), ovvero la cui stipulazione sia avvenuta in violazione delle condizioni fissate ex lege, è trasformato in un contratto a tempo indeterminato.

Tale disciplina, tuttavia, deve essere coordinata con quanto previsto dal secondo e quarto comma del medesimo art. 19, i quali prevedono rispettivamente che: l'art. 35, co. 3, d.lgs. n. 165/2001 trova diretta applicazione nell'ipotesi in cui la società non abbia stabilito, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale nel rispetto dei principi, anche di derivazione europea, di trasparenza, pubblicità e imparzialità; il contratto di lavoro stipulato in assenza dei provvedimenti o delle procedure suddette sono nulli, fatto salvo quanto previsto dall'art. 2126 c.c.

Appare evidente, quindi, il problema di contemperare la disciplina privatistica prevista per l'impiego privato, cui espressamente rinvia il primo comma dell'art. 19 d.lgs. n. 175/2016, e la regola generale di accesso alle società a controllo pubblico, che prevede la nullità dei contratti di lavoro, sia a tempo determinato che indeterminato, sottoscritti in assenza dei provvedimenti o delle procedure inderogabili per il reclutamento.

La nullità del termine apposto al contratto, pertanto, non consentirebbe la sua trasformazione ove sussista, a monte, un vizio genetico inficiante il contratto stesso ab origine. La tutela privatistica risulta de facto depotenziata dalla compresenza di profili pubblicistici, sebbene operanti in via di eccezione e con riferimento a specifici aspetti del rapporto, rectius alla sua instaurazione.

Quanto sopra consente di osservare che, nonostante l'art. 19 prefato non richiami testualmente l'art. 36 TUPI, la disciplina non sembrerebbe differire da quella prevista in materia di pubblico impiego privatizzato: la violazione delle procedure di evidenza pubblica per l'assunzione di manodopera nella Pubblica Amministrazione non può, infatti, determinare la costituzione di rapporti di impiego a tempo indeterminato con i medesimi enti pubblici e il lavoratore interessato ha diritto al solo ristoro dei danni, sicché in caso di accertamento giudiziale della nullità di contratti a tempo determinato, nel settore pubblico è preclusa la conversione del rapporto a termine illegittimo in contratto a tempo indeterminato, attesa la prevalenza dell'interesse generale alla selezione pubblica imparziale e meritocratica del personale rispetto a quello del singolo prestatore (Cass. n. 25400/2020; Cass. n. 23580/2019; Cass. n. 21378/2018).

Ci si potrebbe domandare se soltanto un difetto assoluto dei provvedimenti richiesti dal secondo comma dell'art. 19 possa avere quale conseguenza l'invalidità del contratto di lavoro ovvero se tale esito sia rinvenibile anche qualora, pur sussistendo formalmente, gli stessi provvedimenti non si presentino in concreto conformi ai principi richiamati. L'eccezionalità della deviazione pubblicistica farebbe propendere per una interpretazione restrittiva, sebbene non possa essere obliterato l'orientamento espresso dal giudice delle leggi, in base al quale il mero mutamento della veste giuridica dell'ente non sarebbe sufficiente a giustificare la totale eliminazione dei vincoli procedurali operanti in fase di reclutamento del personale e discendenti dall'art. 97 Cost. (Corte cost. n. 466/1993 e n. 29/2006).

In ogni caso, prediligendo una lettura sostanzialistica della normativa, anche qualora la società non abbia adottato provvedimenti ad hoc, dovrebbe procedersi ad un esame completo della fattispecie, al fine di accertare se, di fatto, vi sia stata una selezione rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità e imparzialità. L'esito positivo di tale accertamento consentirebbe di tutelare il lavoratore che, assunto da una società irrispettosa del vincolo di autoregolamentazione, sia in ogni caso stato selezionato secondo i principi posti dalla legge, con conseguente possibilità di trasformazione del contratto a termine illegittimo. Diversamente, invece, la tutela privatistica non potrebbe operare, sussistendo una nullità originaria del contratto.

In tale ultima ipotesi, al fine di individuare gli strumenti di tutela posti a favore del lavoratore, sembra utile, mutatis mutandis, l'orientamento giurisprudenziale secondo cui, nell'impiego pubblico contrattualizzato,, qualora il contratto sia nullo per violazione di una norma imperativa, il lavoratore non può far valere l'affidamento riposto sulla legittimità dell'assunzione, potendo egli esperire solo l'azione di cui all'art. 1338 c.c. Sul lavoratore, pertanto, grava l'onere di provare il danno subito, potendo egli ottenere anche il risarcimento del danno da mancato guadagno derivato dalla perdita di altra occupazione o di altre occasioni lavorative (Cass. n. 6055/2023, n. 2316/2020). Recentemente, inoltre, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno affermato che l'art. 36 TUPI, nella parte in cui prescrive che «il lavoratore ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di norme imperative» , è specificazione di un principio di carattere generale sicché esso, a fronte della legittima previsione della non convertibilità dei rapporti a termine e della necessità (per conformare il diritto interno a quello europeo) di un'agevolazione probatoria che conduca al riconoscimento ed alla liquidazione del “danno comunitario” in caso di reiterazione abusiva del contratto a tempo determinato, può ritenersi esteso anche alle fattispecie nelle quali la conversione, per la qualità soggettiva del datore di lavoro e per la natura del rapporto del quale si discute, sia impedita da norme diverse dall'art. 36 precitato e che nulla di specifico prevedano quanto alla pretesa risarcitoria (Cass., sez. un., n. 5556/2023).

F. M. Giorgi, Obbligo concorsuale nelle società partecipate: convertibilità del termine, in Lav. giur., 1° luglio 2018, 7, pp. 653 ss.

M. Falsone, Le società controllate da enti pubblici e il principio del divieto di “conversione” dei rapporti di lavoro a termine illegittimi, Arg. dir. lav., 1° luglio 2018, 4-5. pp. 1285 ss.

F. Chietera, I contratti a termine nelle società a controllo pubblico dopo il d.lgs. n. 175/2016: cosa cambia? in Lav. giur., 2018, 7, pp. 690 ss.

F. M. Giorgi, Il regime del pubblico concorso non è obbligatorio ex se per le società in house - il commento, in Lav. giur., 2017, pp. 8-9, pp. 802 ss.

E. Gramano, Il reclutamento e la gestione del personale alle dipendenze delle società a partecipazione pubblica, in WP C.S.D.L.E. "Massimo D'Antona".IT – 332/2017

A. Gabriele, I contratti a tempo determinato nel pubblico impiego e l'applicabilità della sanzione della conversione: note critiche a margine della sentenza n. 9555 del 2010 della corte di cassazione, in Arg. dir. lav., 2012, 1, pp. 117 ss.