Licenziamento disciplinare: su chi grava l'onere di provare la compatibilità dell'attività svolta durante la malattia?

Può chiedersi al lavoratore, licenziato per motivi disciplinari, di provare di non aver svolto, durante la malattia, alcuna attività lavorativa diversa da quelle che sono le normali attitudini di vita quotidiana/familiare?

Lo svolgimento di un'altra attività, lavorativa o extralavorativa, da parte del dipendente, mentre lo stesso è assente per malattia, realizza una violazione degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, nonché dei doveri generali di correttezza e buona fede, non solo se tale attività esterna sia, di per sé, sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, ma anche se essa, valutata con giudizio ex ante in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione e, dunque, il rientro in servizio.

Con riferimento alla ripartizione dell'onere probatorio in seguito all'impugnazione dell'eventuale licenziamento disciplinare, grava sul datore dimostrare che l'attività svolta manifesti la simulazione dell'infermità ovvero che essa sia potenzialmente idonea a pregiudicare o ritardare il rientro in servizio. L'art. 5 L. n. 604/1966, infatti, pone a carico del datore l'onere della prova di tutti gli elementi di fatto integranti la fattispecie che giustifica il licenziamento e, dunque, di tutte le circostanze, oggettive e soggettive, idonee a connotare l'illecito disciplinare contestato. Non potrebbe, pertanto, essere legittimamente richiesto al lavoratore di fornire la prova della compatibilità con la malattia dell'attività lavorativa o extralavorativa svolta.