Concordato semplificato e misure protettive del patrimonio

Ai sensi dell'art. 25-sexies CCII, al concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio all'esito della composizione negoziata sono applicabili le disposizioni sulle misure cautelari e protettive degli artt. 54 e 55 CCII, in quanto misure previste in via generale per il procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e della insolvenza.

Dal testo del provvedimento in esame si desume che una società - prima dell'entrata in vigore del Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza - ha tentato la composizione negoziata per la soluzione della crisi, che non è tuttavia approdata ad un esito positivo. In ragione di ciò, dopo l'entrata in vigore del Codice, la società ha presentato ricorso per l'omologazione di un concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio, contestualmente formulando istanza per la concessione di misure protettive.

Il Tribunale ha affrontato, anzitutto, la questione inerente alla normativa applicabile alla relativa domanda, ritenendo applicabile il Codice della crisi.

Nondimeno, il Tribunale si è trovato a decidere sulla possibilità in capo al debitore di richiedere misure cautelari e protettive nella procedura di concordato semplificato in un quadro normativo discontinuo. In particolare:

• l'art. 18 d.l. n. 118/2021, convertito con modificazioni dalla l. n. 147/2021 - poi abrogato dal d.lgs. n. 83/2022, con effetto dall'entrata in vigore del Codice della crisi - disponeva che “Dalla data della pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli artt. 111, 167, 168 e 169 del regio decreto 16 marzo 1942, n. 267”. Dalla pubblicazione del ricorso per concordato semplificato, quindi, si attivavano automaticamente le misure protettive consistenti nel divieto di azioni esecutive e cautelari e nelle limitazioni alle cause di prelazione dei creditori, proprie del concordato preventivo;
• l'art. 25-sexiesCCII, nel riproporre la medesima clausola normativa, prevede ora che “Dalla data della pubblicazione del ricorso si producono gli effetti di cui agli artt. 6,46,94 e 96” CCII, ma non richiama l'art. 54 CCII recante la disciplina in tema di misure cautelari e protettive. Pertanto, la formula attuale fa espresso richiamo ad alcune disposizioni dettate per il concordato preventivo - tra cui l'art. 46 CCII, che stabilisce il divieto di nuovi diritti di prelazione e l'inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni precedenti - ma non si riporta all'art. 54 CCII per l'attivazione di misure cautelari e protettive.

La questione che si pone è dunque la seguente: di fronte a tale silenzio, nel vigente concordato semplificato la disciplina sulle misure cautelari e protettive deve trovare comunque applicazione?

Nella ricostruzione operata dal Tribunale di Milano la composizione negoziata della crisi non costituisce una “procedura” ai sensi della disciplina transitoria dell'art. 390 CCII, sicché l'avvio della stessa composizione non rileva nella determinazione della normativa che regola il - pur consequenziale - concordato semplificato. Se tale concordato è stato presentato dopo l'introduzione del Codice della crisi, come nel caso concreto, esso deve quindi intendersi regolato da tale nuovo corpo normativo.

Ciò considerato, la questione sopra menzionata - con riguardo segnatamente al mancato richiamo all'art. 54 CCII,- è stata definita sulla base di un'interpretazione teleologica del citato art. 25-sexiesCCII.

A tale proposito, il Giudice ha seguito un percorso interpretativo che può essere sintetizzato nei seguenti termini:

1. nell'abrogato art. 18 d.l. n. 118/2021 il richiamo all'art. 168 l. fall. era necessario per poter applicare al concordato semplificato l'“effetto protettivo omnicomprensivo”, in quanto quest'ultima norma era dettata solo per il concordato preventivo;
2. allo stesso modo, nel vigente art. 25-sexiesCCII il richiamo all'art. 46 CCII è necessario per poter applicare al concordato semplificato le limitazioni alle cause di prelazione dei creditori. Il citato art. 46 CCII, infatti, è previsione specifica dettata per il concordato preventivo, con la conseguenza che, se non fosse richiamato, non si potrebbe applicarlo al concordato semplificato;
3. diversamente, il richiamo all'art. 54 CCII non si rivela necessario, in quanto reca misure applicabili in generale al procedimento unitario per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza, e quindi anche al concordato semplificato. In particolare:

• l'art. 54, comma 2, CCII prevede una richiesta di misure protettive formulata nella domanda di cui all'art. 40 CCII, che introduce il procedimento per l'accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza;
• nella definizione degli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza dettata dall'art. 2, comma 1, lett. m-bis), CCII rientrano “lemisure, gli accordi e le procedure” - tra l'altro - “volti alla liquidazione del patrimonio o delle attività che, a richiesta del debitore, possono essere preceduti dalla composizione negoziata della crisi”. Nel novero di tali strumenti è pertanto incluso il concordato semplificato, in quanto procedura nella quale è regolamentata la distribuzione delle risorse ai creditori;
• inoltre, l'art. 40, ultimo comma, CCII, nel riferirsi alla “domanda di accesso a uno strumento di regolazione della crisi e dell'insolvenza […] proposta all'esito della composizione negoziata, entro sessanta giorni dalla comunicazione di cui all'art. 17, comma 8”, richiama espressamente il concordato semplificato. La stessa possibilità di misure protettive nell'accesso a una procedura concorsuale introdotta dopo le trattative è, tra l'altro, espressamente contemplata nella relazione illustrativa al d.lgs. n. 83/2022.

Per queste ragioni, il Giudice milanese ha concluso per l'applicabilità della disciplina sulle misure cautelari e protettive di cui agli artt. 54 e 55 CCII al concordato semplificato.

A opposta conclusione è giunto invece il Tribunale di Torino nel decreto datato 25 novembre 2022. Al riguardo, è stato osservato che l'art. 54, comma 1, CCII prevede la possibilità della concessione di misure “Nel corso del procedimento per l'apertura della liquidazione giudiziale o della procedura di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione e del piano di ristrutturazione soggetto a omologazione”, ma non nel concordato semplificato. Inoltre, la precisa elencazione di procedimenti nella citata disposizione non consentirebbe un'applicazione analogica delle misure cautelari e protettive ad ogni percorso di ristrutturazione - e quindi anche al concordato semplificato -, considerata in particolar modo la rilevante compressione dei diritti dei creditori che ne può derivare.

Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio presenta innegabili specificità sostanziali e procedurali legate alla composizione negoziata della crisi che lo precede, differenziandolo dal tradizionale concordato preventivo. Tali differenze, e in particolare la semplificazione del procedimento, muovono dalla ratio normativa intesa ad offrire un binario privilegiato per l'imprenditore che ha cercato mediante la composizione negoziata la soluzione della crisi, senza sortirne gli esiti sperati.

Proprio per valorizzare la funzione “premiale” del concordato semplificato, nel relativo procedimento risulterebbero preziose le misure cautelari e protettive. Per quanto in effetti un espresso riferimento dell'art. 25-sexiesCCII all'art. 54 CCII sarebbe stato opportuno, escludere rigorosamente la possibilità di misure cautelari e protettive nel concordato semplificato potrebbe avere effetti distonici rispetto all'intera architettura su cui poggia questo nuovo strumento concorsuale. Se fossero escluse le anzidette misure, infatti, nel corso della procedura di concordato semplificato i creditori, da un lato, non potrebbero acquisire nuovi diritti di prelazione e beneficiare delle ipoteche giudiziali iscritte nei precedenti 90 giorni, ma, dall'altro, potrebbero procedere con azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore, con risultati del tutto paradossali. In un quadro siffatto, ciascun creditore potrebbe aggredire senza limiti i beni dell'impresa, disattendendo ogni regola di par condicio e vanificando gli sforzi compiuti dall'imprenditore con il tentativo di composizione negoziata della crisi, col rischio di rendere impraticabile anche la soluzione del concordato semplificato. Tale sistema finirebbe così per confliggere con le finalità poste dal legislatore a fondamento della stessa introduzione del concordato semplificato.

Nel solco di tali considerazioni, e volendo privilegiare una lettura finalistica di una disciplina certamente migliorabile nella sua costruzione formale, l'interpretazione che ammette la concessione di misure cautelari e protettive nel concordato semplificato appare pertanto ad opinione di chi scrive ragionevole e condivisibile.

In aggiunta al citato Trib. Torino 25 novembre 2022, in www.ilcaso.it, 2023, si veda Trib. Bergamo 12 gennaio 2023, ivi, 2023, conforme al precedente Trib. Milano 16 settembre 2022 oggetto del presente commento.

Sulla questione cfr., per la tesi restrittiva poi seguita dal Tribunale. Torino, F. Lamanna, Il Codice della crisi e dell'insolvenza dopo il secondo correttivo, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2022, 248 e ss.; per la tesi seguita dal Tribunale. Milano cfr. Sanzo, Concordato semplificato e misure protettive: un vuoto normativo nel codice della crisi?, in questo Portale, 2022, e, più in generale, Aliprandi-Turchi, Il concordato semplificato per la liquidazione del patrimonio alla luce delle prime pronunce di merito, ivi, 2022.