Cram-down fiscale: applicabile solo in caso di deposito dell'accordo

Affinché possa trovare applicazione il cram down fiscale-contributivo in ambito di ADR è necessario che sia depositato e pubblicato ai sensi di legge un accordo di ristrutturazione dei debiti perfezionato con alcuni creditori concorsuali.

Ai fini della valutazione della convenienza della proposta di trattamento, l'attestatore deve prendere in esame i possibili presupposti per l'esperimento di azioni revocatorie e/o risarcitorie in sede di alternativa procedura liquidatoria.

Una società ricorreva al Tribunale di Monza in via prenotativa, ex art. 182-bis, comma 6, l. fall., al fine di accedere al procedimento di omologazione di un ADR, chiedendo al contempo che fossero inibite le azioni cautelari e/o esecutive.

Il Tribunale disponeva la comparizione delle parti; all'esito dell'udienza, concedeva le misure protettive, assegnando al debitore il termine di sessanta giorni per il deposito dell'accordo di ristrutturazione.

Nel termine assegnato, la società depositava ricorso per l'omologazione dell'accordo di ristrutturazione, rilevando peraltro come lo stesso sarebbe stato (solo) presumibilmente sottoscritto dall'Amministrazione finanziaria, titolare di un credito rappresentante circa l'89% dell'intero passivo.

Alla successiva udienza, il Tribunale dava atto che non era stato depositato alcun accordo con l'Erario, unico creditore cui era stata indirizzata la proposta di accordo (presumendosi che per gli altri creditori, forsanche non concorsuali, fosse previsto il pagamento integrale).

L'Amministrazione finanziaria, nell'ambito del procedimento di omologazione, depositava una memoria con la quale manifestava il proprio diniego alla proposta, ex artt. 182-bis e 182.ter l. fall., anche valutata una asserita mancata “meritevolezza” del contribuente sotto il profilo tributario.

La società insisteva per l'omologazione del procedimento, rimarcando la convenienza della proposta per l'ente erariale rispetto all'alternativa liquidatoria, così come attestato dal professionista indipendente.

Il Tribunale di Monza rigettava il ricorso, ritenendo non applicabile al caso concreto l'istituto del cram down fiscale.

Il foro concorsuale ha ritenuto preclusivo ai fini della conversione “forzosa” del diniego erariale la circostanza che non esistesse alcun accordo di ristrutturazione del debito.

Il Tribunale, in ogni caso, rilevava come nel caso in esame la relazione di attestazione redatta dal professionista indipendente presentasse evidenti profili di carenza.

In particolare, l'esperto non aveva valutato ai fini del valore di liquidazione la sussistenza dei presupposti per l'esperimento di azioni revocatorie e/o risarcitorie, pur in presenza di eccepite condotte illecite in capo alla ricorrente sotto il profilo fiscale.

Da ultimo, il Tribunale di Monza ha ritenuto che non vi fossero le condizioni per l'applicazione del cram down in presenza di un diniego espresso da parte dell'ente pubblico, fondato su circostanziate ragioni che inducevano a ritenere non irragionevole la “resistenza” erariale.

Secondo il Tribunale di Monza, precondizione affinché possa trovare applicazione il cram down fiscale-contributo in ambito di ADR è che sia depositato un accordo di ristrutturazione dei debiti.

Tale statuizione è condivisibile.

L'art. 182-bis, ultimo comma, l. fall. dispone che (solo) a seguito del deposito di un accordo di ristrutturazione nei termini assegnati dal Tribunale, si applichino le disposizioni previste dal medesimo art. 182-bis e, in particolare, la norma prevista dal quarto comma.

Essa dispone, ai primi due periodi, che i creditori ed ogni altro interessato possano opporsi all'accordo di ristrutturazione entro il termine di trenta giorni dalla pubblicazione; il Tribunale, decise le opposizioni, procede poi all'omologazione, con decreto motivato.

La norma in oggetto, al terzo periodo, prevede che il Tribunale, una volta pubblicato l'accordo di ristrutturazione, lo omologhi pur in mancanza di adesione degli enti pubblici qualora la stessa sia decisiva ai fini del raggiungimento del 60%, sempreché la proposta sia più conveniente rispetto all'alternativa liquidatoria, e ciò anche in base all'attestazione del professionista indipendente.

Laddove, come nel caso in esame, non sia pubblicato alcun accordo di ristrutturazione non può trovare applicazione il cram down fiscale-contributivo, per mancanza del presupposto di legge.

In effetti, si tratterebbe di chiedere al foro fallimentare di estendere in via “forzosa” un effetto giuridico legato ad un accordo che, in realtà, non esiste.

In questo senso, il Tribunale di Monza ha ritenuto che il “consentire che il debitore possa utilizzare l'accordo di ristrutturazione che veda coinvolto il solo creditore pubblico al solo fine di poter invocare il cram down costituirebbe una distorsione degli strumenti offerti per la regolazione della crisi”.

Oggetto dell'omologazione forzosa è l'accordo di ristrutturazione pubblicato ex art. 182-bis l. fall., per quanto contenente la proposta di transazione fiscale-contributiva, non già la transazione in sé, ex art. 182-ter l. fall.

In questa prospettiva, l'applicazione del cram down è volto a sopperire al mancato raggiungimento del 60%, il che presuppone che vi siano creditori concorsuali aderenti in ragione d'una percentuale inferiore, per quanto non irrisoria, pena il venir meno della funzione causale dell'ADR.

D'altra parte, l'art. 182-ter, comma 5, l. fall., nel prevedere che la transazione fiscale-contributiva possa essere proposta già nel corso delle trattative che precedano la stipulazione dell'accordo, presuppone l'esistenza di creditori diversi dagli stessi enti destinatari della proposta di trattamento.

Del resto, è l'art. 182-bis, comma 4, l. fall. la norma che consente al Tribunale la ristrutturazione forzosa del credito erariale-contributivo (sul presupposto dell'esistenza di un accordo), non già il menzionato art. 182-ter, comma l,. fall.

Tale norma, infatti, disciplina solo le condizioni che l'imprenditore deve rispettare affinché una proposta di trattamento che preveda un soddisfacimento non integrale ovvero dilazionato dei crediti tributari- contributivi, possa essere ritenuta ammissibile e/o legittima.

Il Tribunale di Monza, nel respingere il ricorso per l'omologazione del procedimento, pur ritenendo assorbente la questione della mancanza di un accordo con i creditori, si è soffermato anche sulla relazione di attestazione resa dal professionista indipendente.

Ed ha giudicato la stessa carente e generica, per la seguente principale ragione.

L'esperto, nel trattare l'aspetto della “convenienza” della proposta di trattamento rispetto ai prevedibili esiti dell'alternativo fallimento, non avrebbe preso in considerazione i possibili effetti di esperibili azioni revocatorie e/o risarcitorie (anche considerate le contestate violazione tributarie in capo agli amministratori).

Il rilievo del Tribunale di Monza, come principio, è condivisibile.

Ai fini della valutazione del requisito di maggiore convenienza della proposta di trattamento rispetto all'alternativa liquidatoria, assume rilevanza il cd. valore di liquidazione.

La determinazione di tale aggregato è commisurata alle prospettive di dismissione delle attività costituenti l'intero patrimonio del debitore, ex art. 2740 c.c., secondo i criteri tipici della procedura fallimentare.

In questa prospettiva, in prima battuta, assumono rilevanza tutti i beni, diritti e/o rapporti giuridici liquidabili che vanno a comporre il patrimonio d'impresa.

Il valore di liquidazione deve essere poi integrato tenendo conto dei prevedibili esiti delle azioni risarcitorie e/o recuperatorie pendenti al momento della presentazione della proposta di trattamento, nonché delle azioni esperibili in caso di apertura dell'alternativa liquidazione, fra le quali non solo le azioni revocatorie, ordinarie e/o fallimentari, ma - più in generale - le cd. azioni di massa, una volta valutata la sussistenza dei presupposti per l'esperimento delle stesse.

D'altra parte, il giudizio “prognostico” in ordine ai prevedibili esiti delle azioni non implica solamente la valutazione circa la sussistenza dei relativi presupposti giuridici, ma anche, nel concreto, la possibilità di dare esecuzione con proficuità alle ipotetiche sentenze favorevoli alla curatela, tenuto conto del patrimonio, esistente e/o ricostruibile (anche, a sua volta, con azioni recuperatorie), degli ipotetici convenuti.

Da ultimo, una considerazione sulla rilevanza del profilo di “meritevolezza” ai fini del buon esito del giudizio di omologazione di un ADR contenente la proposta di transazione fiscale.

Tale questione, con riferimento al caso concreto, è stata eccepita dall'Amministrazione finanziaria, mentre il Tribunale di Monza non ha svolto, sul punto, alcun particolare approfondimento.

Secondo l'Erario, la circostanza che nei confronti della società vi fosse un accertamento (peraltro sub iudice) avente ad oggetto condotte presumibilmente fraudolente, assumerebbe rilevanza ai fini della valutazione della proposta di trattamento.

L'Amministrazione finanziaria ha ovviamente ogni pieno diritto di negare l'assenso alla proposta di trattamento del credito fiscale, in ipotesi sub iudice, anche sul (solo) presupposto di una ritenuta non meritevolezza del contribuente.

Il tema era qui, però, diverso.

Ai fini dell'applicazione del cram down, una volta pubblicato un ADR contenente una proposta di trattamento rigettata dall'ente erariale, può assumere rilevanza il profilo di “meritevolezza” del debitore?

La risposta, ad avviso di chi scrive, è negativa.

In caso di diniego erariale, espresso o tacito che sia, ai fini del cram down, due sono i requisiti che assumono rilevanza:

• la decisività dell'adesione dell'ente pubblico ai fini del raggiungimento della percentuale del 60%;
• la maggiore convenienza, nella prospettiva erariale, della proposta di trattamento rispetto al fallimento.

Eventuali condotte tributarie illecite assumono certamente rilevanza sul piano penale e civile, anche con riferimento al possibile aggravamento del dissesto, ma non con riferimento alla applicabilità delle norme ex artt. 182-bis e 182-ter l. fall.

In questa prospettiva, il vaglio dell'Autorità giudiziaria, prescindendo dal profilo di meritevolezza del ricorrente, dovrebbe essere circoscritto alla valutazione della sussistenza dei ricordati requisiti di “decisività” e “convenienza”.

Ferma restando, peraltro, la considerazione che eventuali condotte illecite degli amministratori assumono rilevanza ai fini della comparazione con l'alternativo fallimento, in termini di azioni risarcitorie esperibili in relazione agli effetti delle condotte medesime.

Per concludere, un diniego fondato solo sul profilo di meritevolezza, in presenza del requisito di “convenienza” della proposta di trattamento ex art. 182-bis, comma 4, terzo periodo, l. fall., rappresenterebbe - ad avviso di chi scrive - un caso di “ingiustificata resistenza” da parte dell'Amministrazione finanziaria, legittimando, così, pienamente, l'applicazione del cram down fiscale.