Conferma delle misure protettive e cautelari nella composizione negoziata

Affinché il Tribunale possa assumere un provvedimento di conferma delle misure protettive in sede di composizione negoziata, ai sensi degli artt. 18 e 19 CCII, queste debbono essere strumentalmente idonee a salvaguardare trattative concretamente in corso, nonché proporzionate rispetto al pregiudizio arrecato ai creditori, ai fini del raggiungimento di un progetto di risanamento che non sia manifestamente implausibile, sulla base di elementi estrinseci(quali la disponibilità alle trattative da una parte dei creditori ampiamente rappresentativa o l'assenza di iniziative esecutive o liquidatorie) o intrinseci(quali la chiarezza, la ragionevolezza e la solidità delle assunzioni poste alla base del progetto di risanamento e la prospettazione che la continuità non eroda la cassa sottraendo risorse), anche sulla base del parere dell'esperto; mentre, ai fini dell'adozione di provvedimenti cautelari, deve essere assolto con sufficiente precisione l'onere probatorio relativo al fumus boni iuris (esistenza del rapporto tra il debito ed i flussi da destinare al risanamento dello stesso, con l'indicazione delle esposizioni debitorie e degli stralci) e al periculum in mora (stretta funzionalità della cautela richiesta rispetto al risanamento prospettato, senza ulteriori vantaggi per la società in pregiudizio dei creditori).

Con l'ordinanza del 2 marzo 2023, il Tribunale di Padova, in composizione collegiale, ha accolto il reclamo di una società, avverso il provvedimento di diniego della conferma delle misure protettive in sede di composizione negoziata per la soluzione della crisi di impresa, emesso dallo stesso Tribunale in composizione monocratica.

La società, difatti, dopo aver depositato, tramite la piattaforma telematica gestita dalle camere di commercio, l'istanza di nomina dell'esperto indipendente per la composizione negoziata della crisi (ex artt. 12 e 17 CCII), aveva altresì domandato al Tribunale competente di Padova il provvedimento di conferma delle misure protettive già richieste in sede della predetta istanza di nomina dell'esperto, nonché l'adozione di provvedimenti cautelari (ex artt. 18 e 19 CCII).

Come noto, l'imprenditore commerciale e agricolo, sia sopra-soglia che sotto-soglia, legittimato all'accesso alla composizione negoziata della crisi, che richieda la nomina dell'esperto indipendente, ha facoltà – contestualmente o successivamente – di innescare altresì misure protettive sul proprio patrimonio.

La richiesta di applicazione delle misure protettive è pubblicata nel registro delle imprese unitamente all'accettazione dell'esperto e, da tale data, i creditori interessati non possono acquisire diritti di prelazione (se non concordati con l'imprenditore), né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l'attività di impresa.

All'automatismo delle misure protettive sul patrimonio, innescabili contestualmente o successivamente all'istanza di nomina dell'esperto indipendente e decorrenti dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese (art. 18 CCII), fa da contraltare il procedimento giudiziale obbligatorio di conferma o modifica delle stesse (art. 19 CCII).

L'imprenditore è tenuto, dunque, entro il giorno successivo alla pubblicazione della richiesta delle misure protettive nel registro delle imprese, a depositare il ricorso presso il Tribunale competente chiedendone la conferma o la modifica, unitamente al corredo documentale obbligatorio (art. 19, comma 2, CCII).

In tale sede, l'imprenditore può anche richiedere al tribunale l'adozione di provvedimenti cautelari necessari per condurre a termine le trattative relative alla composizione negoziata.

All'esito dell'istruttoria, il Tribunale emette il provvedimento di conferma o modifica delle misure protettive (adottando, se del caso, i provvedimenti cautelari richiesti), stabilendone la durata, non inferiore a 30 giorni e non superiore a 120 giorni, salvo la richiesta di proroga per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative (in ogni caso, la durata complessiva massima consentita è di 240 giorni).

Nel caso di specie, la società aveva richiesto al Tribunale in composizione monocratica:

- misure protettive:

• Confermare le misure protettive già operanti ai sensi dell'art. 18, comma 1, CCII, per la durata di 120 giorni, eventualmente prorogabili ai sensi di legge per il tempo necessario ad assicurare il buon esito delle trattative con i creditori;
• Confermare l'effetto, anche ai sensi dell'art. 18, comma 4, CCII, in forza del quale, in pendenza delle misure protettive, fino alla conclusione del procedimento di composizione negoziata della crisi, non può essere pronunciata la sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di accertamento dello stato di insolvenza;
• Confermare l'effetto, anche ai sensi dell'art. 18, comma 5, CCII, in forza del quale tutti i creditori interessati dalle misure protettive non possono unilateralmente rifiutare l'adempimento dei contratti pendenti o provocarne la risoluzione o decadenza, né possono anticipare la scadenza o modificarli in danno dell'imprenditore, oltre alla salvaguardia degli effetti connessi alle rateizzazioni concesse rispetto alle somme iscritte a ruolo, per il solo fatto del mancato pagamento pregresso o futuro dei crediti anteriori e ciò per la medesima durata di cui sopra, salvo proroga di ulteriori 120 giorni;
• Confermare per tutta la durata delle trattative con i creditori la sospensione nei confronti della società degli obblighi relativi al capitale di cui agli artt. 2482 bis e 2482 ter c.c. e il non verificarsi delle cause di scioglimento per riduzione o perdita di capitale sociale ai sensi dell'art. 2484, comma 1, n. 4, c.c. (art. 20 CCII);

- misure cautelari:

• Ordinare la sospensione dell'obbligo di pagamento per rimborso di capitale e per gli interessi e gli altri oneri accessori dei finanziamenti, senza incorrere nella decadenza dal beneficio del termine;
• Ordinare la sospensione dell'obbligo di pagamento delle somme dovute per effetto della rateizzazione concessa dei ruoli presso Agenzia delle Entrate Riscossione, senza incorrere nella decadenza dai benefici derivanti dalla rateizzazione medesima.

Ebbene, secondo il giudice che ha espresso il diniego, premesso che “in astratto la protezione del patrimonio possa certamente agevolare le trattative che il debitore intende intraprendere con i propri creditori, non si può prescindere dalla necessità di adire l'autorità giudiziaria con un bagaglio informativo e documentale che consenta di apprezzare concretamente il piano di risanamento che il debitore intende sviluppare”.

Nel caso di specie, risultavano assenti:

• Bilancio di esercizio 2021
• Contratto di affitto di ramo di azienda
• Impatto, in termini di costi, del potenziamento del “fitness online”
• Tipologia e finalità delle trattative che la società intendeva avviare
• Prova della ragionevole probabilità della disponibilità di risorse per perseguire il risanamento

A fronte del predetto provvedimento di rigetto dell'istanza di conferma delle misure protettive, la società ha proposto reclamo al collegio, il quale si è pronunciato in senso parzialmente favorevole per la stessa.

Innanzitutto, in sede di reclamo, la società ha colmato la carenza documentale evidenziata in prime cure, depositando il bilancio di esercizio 2021, il contratto di affitto del ramo di azienda e copia delle contabili bancarie relative al pagamento dei canoni da parte dell'affittuaria, a dimostrazione del puntuale adempimento delle scadenze.

Il Tribunale, in composizione collegiale, ha preliminarmente delineato il perimetro entro il quale è chiamato ad esprimersi in sede di conferma o modifica delle misure protettive, enunciando i seguenti principi.

La valutazione cui è chiamato il Tribunale, ai sensi dell'art. 19 CCII, si traduce essenzialmente nel determinare se le misure protettive meritino conferma perché funzionali allo svolgimento di una trattativa seria, ovvero se esse appaiano sproporzionate rispetto al possibile pregiudizio arrecato ai creditori.

Così argomentando, si perviene alla conclusione che, affinché il Tribunale possa assumere una decisione di conferma delle misure protettive, esse debbano essere strumentalmente idonee a salvaguardare trattative che siano concretamente in corso, calate nell'ottica del raggiungimento di un risanamento che non risulti “manifestamente implausibile”, in considerazione della palese inettitudine del progetto di piano di risanamento imbastito dall'impresa.

Questo giudizio può essere attinto da elementi estrinseci (quali la dichiarata manifestazione di disponibilità alle trattative pervenuta da una rilevante parte dei creditori, l'assenza di iniziative esecutive o liquidatorie) o intrinseci (quali la chiarezza, la ragionevolezza e la solidità delle assunzioni poste alla base del progetto di risanamento, la prospettazione che la continuità – durante la fase delle trattative – non eroda la cassa sottraendo risorse, in guisa da non compromettere le aspettative di soddisfazione dei creditori).

Il Tribunale pone poi l'accento sul parere che l'esperto indipendente è chiamato ad esprimere in sede giudiziale di conferma o modifica delle misure protettive, ai sensi dell'art. 19, comma 4, CCII (elemento di novità del CCII, rispetto al previgente d.l. n. 118/2021), parere che dovrà essere sorretto da un'adeguata, completa e logica motivazione.

Nel caso di specie, l'esperto indipendente ha ritenuto che la revoca delle misure protettive esporrebbe il patrimonio della società a iniziative individuali che potrebbero turbare il regolare svolgimento delle trattative e mettere dunque a rischio il risanamento dell'impresa.

In particolare, l'esperto ha evidenziato che il risanamento dell'impresa viene perseguito attraverso il riequilibrio tra costi e ricavi, che è assicurato l'apporto di finanza esterna da parte di uno dei soci, che vi è la possibilità di ottenere da alcuni creditori dilazioni e/o stralci sul debito (in particolare da Agenzia delle Entrate, attraverso la definizione agevolata dei ruoli).

Ad avviso del Tribunale, le predette argomentazioni costituiscono “un sufficiente sostrato per l'avvio di trattative serie con i creditori nella prospettiva di un probabile risanamento e, in relazione a questo, inducono a ravvisare un nesso di strumentalità delle misure protettive”.

Pertanto, vengono confermate le misure protettive anzidette, per la durata di 120 giorni, decorrenti dal giorno successivo alla pubblicazione presso il registro delle imprese.

A diversa conclusione, il Tribunale giunge relativamente alle misure cautelari richieste, in quanto la società non avrebbe adempiuto all'onere probatorio su di essa incombente.

Non sarebbe stato, cioè, dimostrato né il fumus boni iuris (ovvero la prospettazione, con sufficiente precisione, del rapporto tra il debito oggetto di ristrutturazione e l'ammontare dei flussi annuali prevedibili da destinare al risanamento dello stesso, derivanti dalle iniziative industriali da attuare, unitamente all'indicazione delle esposizioni debitorie oggetto di ristrutturazione e degli stralci del debito), e nemmeno il periculum in mora (ovvero la prospettazione del pericolo che lo scopo dell'iniziativa potesse risultare vanificato per il ritardo con cui viene attuato con i normali strumenti previsti dalla legge, oltre alla prova della proporzionalità della misura stessa, nel senso della stretta funzionalità della cautela richiesta rispetto al risanamento prospettato, senza ulteriori vantaggi per la società in pregiudizio dei creditori).