Il passaporto dei minorenni alla luce delle modifiche normative e dell'interpretazione delle Sezioni Unite

L'art. 3, comma 1, lett. b), l. n. 1185/1967 prevedeva, nella formulazione previgente alla novella del 2023, che il minore potesse ottenere il passaporto con l'assenso di entrambi i genitori esercenti la responsabilità genitoriale oppure, nel caso in cui uno dei genitori non prestasse il proprio consenso, previa autorizzazione del Giudice Tutelare. Tuttavia, l'intervento dell'Autorità Giudiziaria non era necessario laddove l'esercizio della responsabilità genitoriale era riconosciuta in via esclusiva ad uno solo dei genitori.

L'intervento autorizzativo del Giudice Tutelare aveva lo scopo di garantire l'assolvimento da parte del genitore dei suoi obblighi verso i figli (C. Cost., 30 dicembre 1997, n. 464): si doveva verificare se il genitore che si volesse allontanare dal territorio italiano non intendesse utilizzare la lontananza come pretesto per sottrarsi agli obblighi di mantenimento, di educazione, di istruzione e di assistenza morale e materiale nei confronti dei propri figli. Pertanto, il provvedimento autorizzativo poteva essere concesso solo all'esito di un giudizio sull'affidabilità del genitore in ordine all'adempimento degli obblighi verso la prole (Cass. civ., sez. I, 17 ottobre 2022, n. 30478). La delimitazione dell'ambito cognitivo dell'Autorità Giudiziaria aveva una ricaduta anche sull'onere probatorio gravante sulle parti: il genitore richiedente l'autorizzazione aveva l'onere di dimostrare – anche in sede di reclamo – il rispetto dei doveri derivanti dalla qualità di genitore, mentre il genitore che si opponeva al rilascio dell'autorizzazione – ovvero proponeva istanza di ritiro del passaporto ai sensi dell'art. 12 l. n. 1185/1967 – doveva limitarsi ad allegare l'altrui inadempimento.

L'autorizzazione del Giudice Tutelare – risolvendosi in una limitazione della libertà di circolazione (art. 16 Cost.) – risultava, secondo l'insegnamento della Corte Europea dei diritti dell'Uomo (Corte EDU, caso Battista c. Italia, 2 dicembre 2014, ric. n. 43978/09 e Corte EDU, caso Torresi c. Italia, 17 dicembre 2019, ric. n. 68957/16), legittima e coerente con il quadro di garanzie costituzionali e sovranazionali solo se il provvedimento dell'Autorità Giudiziaria risultava proporzionato, limitato nel tempo, non automatico e soggetto ad un riesame periodico.

La domanda volta ad ottenere l'autorizzazione al rilascio del passaporto azionava un procedimento di volontaria giurisdizione teso, non a dirimere in via definitiva un conflitto tra i diritti soggettivi dei genitori del minore, ma a valutare la corrispondenza del mancato assenso all'interesse del figlio (Cass. civ., sez. I, 14 maggio 2010, n. 11771; Cass. civ., sez. I, 5 febbraio 2013, n. 2696, ove si precisa che il provvedimento di autorizzazione al rilascio del passaporto non ha natura vincolata ma resta subordinato alla valutazione dell'interesse del minore e, da ultimo, Cass., sez. un., 24 luglio 2023, n. 22048). Infatti, il Giudice Tutelare adito era chiamato – all'esito di un'attività istruttoria condotta nel pieno rispetto dei principi del contraddittorio – a compiere, non solo un giudizio di affidabilità del genitore in ordine all'adempimento dei suoi obblighi verso la prole, ma anche a vagliare la rispondenza della richiesta di rilascio del passaporto all'interesse del minore o, per converso, la rispondenza del mancato consenso del genitore non richiedente al best interest del minore ed il carattere non pretestuoso del diniego.

Il decreto del Giudice Tutelare, alla luce di quanto dispone l'art. 45, comma 2, disp. att. c.c., poteva essere oggetto di reclamo avanti al Tribunale per i Minorenni (Cass. civ., sez. VI, 4 agosto 2011, n. 16959; Cass. civ., sez. I, 7 agosto 1990, n. 7957 e Trib. Min. Bologna, 20 ottobre 2013), ma non si riteneva ammissibile il ricorso straordinario per Cassazione ex art. 111 Cost., non essendo ravvisabile il carattere di definitività e di decisorietà né del provvedimento del Giudice Tutelare né del provvedimento del Tribunale per i Minorenni emesso in sede di reclamo (Cass. civ., sez. I, 14 maggio 2010, n. 11771). Tuttavia, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione (Cass., sez. un., 24 luglio 2023, n. 22048), superando il consolidato orientamento giurisprudenziale esistente, hanno recentemente affermato l'ammissibilità del ricorso straordinario per Cassazione in considerazione del fatto che il procedimento di reclamo ha natura sostanzialmente contenziosa ed il decreto finale pronunziato dal Tribunale per i Minorenni ha valenza decisoria – insita nella natura del procedimento – ed un ambito evidente di definitività – dato che, in caso di rilascio dell'autorizzazione seguita dall'espatrio, il provvedimento, adottato o confermato in sede di reclamo, ha raggiunto anche il suo fine pratico ed è definitivo, non essendo altrimenti impugnabile, né destinato a essere assorbito in un provvedimento distinto a sua volta impugnabile, sostanzialmente formando un giudicato allo stato degli atti –.

Il d.l. n. 69/2023 – rubricato Disposizioni urgenti per l'attuazione di obblighi derivanti da atti dell'Unione europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano – ha novellato la l. n. 1185/1967, modificando l'art. 3, comma 1, lett. b) ed introducendo ex novo l'art. 3-bis. L'intervento legislativo ha profondamente mutato la precedente impostazione normativa.

In particolare, se nel previgente sistema il rilascio del passaporto al minore era possibile in caso di assenso di entrambi i genitori ovvero in presenza dell'autorizzazione del Giudice Tutelare in mancanza dell'assenso di uno dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale; nell'attuale formulazione normativa, non è più richiesto l'intervento del Giudice Tutelare.

Infatti, ciascuno dei genitori è legittimato a richiedere il rilascio del passaporto per il figlio minorenne purché non sia stata emessa nei suoi confronti l'inibitoria di cui all'art. 3-bis l. n. 1185/1967. Sul punto si deve notare che il genitore che richiede il passaporto dovrà necessariamente attestare l'assenza di inibitorie al rilascio del documento mediante una dichiarazione da rendere sotto la propria responsabilità a norma degli artt. 46 e 47 d.P.R. n. 445/2000.

Il nuovo istituto dell'inibitoria prevede che il Tribunale Ordinario – e non più il Giudice Tutelare – potrà inibire il rilascio del passaporto al genitore laddove vi sia il concreto ed attuale pericolo che, a causa del trasferimento all'estero, questo possa sottrarsi all'adempimento dei suoi obblighi verso i figli.

Il provvedimento di cui all'art. 3-bis l. n. 1185/1967 potrà, dunque, essere pronunziato alla presenza di un duplice requisito.

In primo luogo, l'Autorità Giudiziaria dovrà verificare ed accertare l'esistenza di un pericolo di inadempimento degli obblighi connessi alla responsabilità genitoriale (art. 315-bis c.c.), appurando se il trasferimento all'estero sia in grado di incidere negativamente sui doveri genitoriali, sia sotto il profilo economico – con particolare riferimento al contributo al mantenimento del figlio – sia sotto il profilo personale – con riguardo all'esercizio del diritto/dovere di visita, all'apporto agli aspetti educativi e formativi, alla condivisione delle scelte relative alla vita del minore –.

In secondo luogo, il predetto pericolo deve essere attuale e concreto, non potendo essere meramente potenziale ed astratto. Pertanto, sarà onere della parte che richiede l'inibitoria offrire un supporto probatorio sufficiente a dimostrare l'attualità del pericolo e la sua concretezza.

Il provvedimento di inibitoria, in conformità alla giurisprudenza dalla Corte Europea per i Diritti dell'Uomo, risulta cronologicamente limitato nella misura in cui il Giudice dovrà stabilirne la durata, nel limite massimo di due anni.

Legittimati a richiedere l'inibitoria sono il genitore, colui che esercita la responsabilità genitoriale ed il Pubblico Ministero.

La domanda, che assume la forma del ricorso, dovrà essere rivolta al Tribunale Ordinario del luogo in cui il minore ha la propria residenza abituale. Sul punto l'art. 3-bis, comma 2, l. n. 1185/1967 si allinea al criterio di competenza previsto per i procedimenti che vedono coinvolti i minorenni. Tuttavia, viene introdotta una proroga di competenza: se tra le medesime parti – ovvero tra i genitori – risulta pendente un procedimento di cui all'art. 473-bis c.p.c. – ovvero un procedimento relativo allo stato delle persone, ai minorenni ed alle famiglie attribuiti alla competenza del Tribunale Ordinario, del Giudice Tutelare e del Tribunale per i Minorenni, salvo che la legge disponga diversamente e con esclusione dei procedimenti volti alla dichiarazione di adottabilità, dei procedimenti di adozione di minori di età dei procedimenti attribuiti alla competenza delle sezioni specializzate in materia di immigrazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell'Unione Europea –, la domanda dovrà essere proposta al giudice che procede (Tribunale Ordinario o Tribunale per i Minorenni).

Nonostante la previsione normativa appaia stringata nel disciplinare la vis actractiva appena descritta, appare possibile notare che la competenza in materia di passaporti viene attratta dal procedimento familiare di cui all'art. 473-bis c.p.c. quando quest'ultimo “è pendente”. L'utilizzo del termine “pendente” chiarisce che la vis actractiva può operare sino al passaggio in giudicato del provvedimento conclusivo del giudizio attraente, a prescindere dall'effettivo svolgimento di attività processuale e, dunque, anche nelle fasi di quiescenza dell'iter procedimentale. Inoltre, la sintassi dell'art. 3-bis, comma 2, secondo periodo, l. n. 1185/1967 suggerisce che la proroga di competenza ivi prevista – diversamente da quanto prevede il vigente art. 38 disp. att. c.c. – è regolamentata nel rispetto del principio della perpetuatio iurisdictionis di cui all'art. 5 c.p.c.: di conseguenza, l'attrazione di competenza potrà avvenire solo se il procedimento familiare sia stata instaurato precedentemente alla proposizione della domanda ex art. 3-bis l. n. 1185/1967. Laddove, invece, venga prima proposta la richiesta di inibitoria e successivamente sia instaurato un procedimento familiare, sulla domanda ex art. 3-bis l. n. 1185/1967 rimarrà competente il Tribunale Ordinario del luogo di residenza abituale del minore.

Da ultimo, l'art. 3-bis, comma 2, ultimo periodo, l. n. 1185/1967 prevede che se il minore è residente all'estero la competenza deve essere riconosciuta al Tribunale di ultima residenza del minore in Italia ovvero al Tribunale nel cui circondario si trova il suo comune di iscrizione all'A.I.R.E. (Anagrafe degli italiani residenti all'estero). I due criteri di competenza, stante la formulazione della norma, sembrano alternativi e non progressivi.

Il Tribunale – come chiarito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione seppur in riferimento all'assetto normativo previgente (Cass., sez. un., 24 luglio 2023, n. 22048) – è chiamato a valutare se la limitazione del diritto alla libertà di circolazione del genitore sia necessaria in ragione della preminente salvaguardia dei diritti dei minori e, dunque, allo scopo di evitare che il genitore, espatriando, si sottragga ai propri doveri verso i figli. Pertanto, il Giudice è chiamato a definire un conflitto intersoggettivo nel profilo che inerisce alla tutela del diritto del minore a ricevere dai genitori l'adempimento degli obblighi di mantenimento, istruzione, educazione e assistenza anche morale in contrapposizione con il diritto del genitore di munirsi del titolo che gli consenta di esercitare la libertà garantita dall'art. 16 Cost.

Il procedimento perde i caratteri della volontaria giurisdizione – come espressamente confermato dall'art. 4 l. n. 1185/1967 – e viene celebrato con il rito camerale (artt. 737 ss. c.p.c.) al fine di assicurare, almeno secondo quanto si legge nei lavori preparatori, celerità e snellezza. Il provvedimento conclusivo – oltre a provvedere sulle spese del procedimento – risulta reclamabile (cfr. art. 739 c.p.c.) ed il provvedimento emesso ad esito del reclamo risulta ricorribile, in via ordinaria, per Cassazione.

L'art. 3-bis, comma 3, l. n. 1185/1967 precisa che il provvedimento di inibitoria deve essere trasmetto, a cura della Cancelleria, al Dipartimento della pubblica sicurezza presso il Ministero dell'Interno, all'Autorità individuata dall'art. 5 l. n. 1185/1967 (ovvero agli uffici competenti per il rilascio del passaporto: Questura o, all'estero, rappresentanza diplomatica o consolare) ed al Comune di residenza dell'interessato. In tal modo gli enti competenti risultano edotti dell'esistenza dell'inibitoria sia nel caso in cui venga richiesto il rilascio del documento valido per l'espatrio sia laddove sia necessario provvedere al ritiro del documento eventualmente già rilasciato.

Il d.l. n. 69/2023 ha anche apportato modifiche di coordinamento all'art. 4 l. n. 1185/1967: nel precisare che, laddove il cittadino sia residente all'estero, i provvedimenti di autorizzazione di cui all'art. 3 l. n. 1185/1967 sono emessi dal Capo dell'Ufficio consolare di prima categoria, si chiarisce che l'inibitoria di cui all'art. 3-bis l. n. 1185/1967 resta di esclusiva competenza dell'Autorità Giudiziaria.

Infine, è stato modificato anche l'art. 12, comma 2, l. n. 1185/2023. Nella formulazione antecedente alla novella del 2023, la norma prevedeva che il passaporto potesse essere ritirato nel caso in cui il genitore non fosse in grado di offrire la prova dell'adempimento degli obblighi alimentari. Mentre, successivamente all'entrata in vigore del d.l. n. 69/2023, la prova dell'adempimento riguarda anche gli obblighi di mantenimento, di assegno divorzile e di assegno conseguente allo scioglimento dell'unione civile. Inoltre, tali provvedimenti non dovranno più riguardare solo i figli minorenni, ma anche i figli anche maggiorenni portatori di una grave disabilità (cfr. art. 3 l. n. 104/1992): in tal modo la l. n. 1185/1967 si allinea all'equiparazione tra figli minorenni e figli portatori di handicap prevista dall'art. 473-bis.9 c.p.c. – e dal previgente art. 337-septies c.c. –.

Rispetto al previgente sistema normativo viene meno l'ipotesi di ritiro del passaporto a seguito della revoca dell'assenso da parte di uno dei genitori esercenti la responsabilità genitoriale (Cons. Stato, sez. III, 14 marzo 2018, n. 1622; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 3 marzo 2016, n. 283 e T.A.R. Lombardia, sez. I, 4 maggio 2016, n. 858 ove si chiariva che la previgente disciplina attribuiva al Questore un potere vincolato di ritiro del passaporto laddove venisse meno l'assenso del genitore o l'autorizzazione del Giudice Tutelare), non essendo più necessario l'assenso per il rilascio del passaporto.

Il d.l. n. 69/2023 ha un duplice obiettivo: da un lato, evitare procedure di infrazione e di risolvere quelle di pre-infrazione – si veda caso ARES (2019)3110724 – e, dall'altro lato, introdurre un procedimento maggiormente lineare rispetto al passato.

Tuttavia, appare riduttivo considerare la novella normativa come portatrice di una mera semplificazione dell'iter procedimentale, anche se nella relazione illustrativa si legge che “dalle statistiche disponibili risulta che negli anni dal 2018 al 2022 il tempo mediamente necessario per ottenere l'autorizzazione del giudice tutelare è stato oscillante tra i 70 e i 125 giorni; l'attuale sistema è poi fonte di inconvenienti, costringendo l'interessato a rivolgersi al giudice – con i conseguenti ritardi nel rilascio del passaporto – anche in assenza di un reale contrasto, ad esempio quando l'altro genitore si sia reso di fatto irreperibile o semplicemente abbia omesso di rispondere alla richiesta di assenso del richiedente, anche solo per inerzia o trascuratezza”. Infatti, l'analisi delle norme novellate dimostra che il Legislatore abbia realizzato una vera e propria innovazione della disciplina del rilascio dei passaporti caratterizzata dall'abbandono del sistema dell'autorizzazione del Giudice Tutelare, per abbracciare un sistema di libero rilascio, salvo l'inibitoria pronunziata dall'Autorità Giudiziaria.

Il mutamento di orizzonte però, oltre a lasciare qualche dubbio sulla formulazione a volte lacunosa della norma, pone qualche incertezza sul fatto che lo spostamento di competenza in capo al Tribunale Ordinario possa davvero rappresentare una contrazione delle tempistiche processuali, salvo l'ipotesi dell'operatività della vis actractiva che, però, risulta condizionata dalla precedente insaturazione del procedimento familiare ex art. 473-bis c.p.c.

Da ultimo, si deve notare come la disciplina del rilascio del passaporto al minorenne abbia punti di contatto con la disciplina (e la problematica) della sottrazione internazionale dei minorenni: semplificare il rilascio del passaporto sicuramente rende il minore più libero di muoversi all'interno dello spazio estero, con positivi obiettivi di salvaguardia delle sue libertà fondamentali (art. 45 Carta dei diritti fondamentali UE, art. 21 TFUE ed art. 2 Protocollo n. 4 alla CEDU), ma con rischi di una patologica strumentalizzazione da parte dei genitori.

• G. Buffone, Nuova disciplina sui passaporti di genitori con figli minori, in Giustiziacivile.com, 28 giugno 2023;
• M. Ramajoli, Ritiro del passaporto del genitore obbligato al mantenimento di figli minori a seguito della revoca dell'assenso dell'altro genitore, in Fam. e dir., 2021, 913 ss.;
• C. Ippoliti Martini, I compiti di vigilanza del giudice tutelare e l'autorizzazione all'espatrio dei figli minori, in Fam. e dir., 2015, 272 ss.;
• I. Zingales, Giudice tutelare, giudice della separazione e provvedimenti sulla potestà e sull'affidamento: profili processuali in tema di autorizzazione al rilascio del passaporto, in Dir. fam. e pers., 2014, 265 ss.;
• M.L. Serra, Sull'autorizzazione del giudice tutelare al rilascio di documenti d'espatrio del minore, in Fam. e dir., 2005, 404 ss.