I provvedimenti de potestate, nel sistema ante riforma, non sono ricorribili in Cassazione

I provvedimenti cosiddetti de potestate adottati dal tribunale ordinario, quando competente ex art. 38 disp. att.c.c., nel corso dei giudizi aventi per oggetto la separazione e lo scioglimento (o cessazione degli effettivi civili) del matrimonio, nel sistema normativo antecedente al d.lgs. n. 149/2022 (art. 473-bis.24, commi 2 e 5, del c.p.c.) non sono impugnabili con il ricorso straordinario per cassazione, ex art. 111, comma 7, della Costituzione, trattandosi di provvedimenti temporanei incidenti su diritti soggettivi (in tal senso decisori) ma non definitivi, in quanto privi di attitudine al giudicato seppur rebus sic stantibus, essendo destinati a essere assorbiti nella sentenza conclusiva del grado di giudizio e, comunque, revocabili e modificabili in ogni tempo per una nuova e diversa valutazione delle circostanze di fatto preesistenti o per il sopravvenire di nuove circostanze.

Il Tribunale, nell'ambito del procedimento di cessazione degli effetti civili del matrimonio promosso da Tizio nei riguardi di Caia disponeva la sospensione di quest'ultima dall'esercizio della responsabilità genitoriale sulla minore Sempronia e il suo affido provvisorio ai servizi sociali, la condanna ex art. 709-ter c.p.c. della madre al risarcimento del danno alla luce delle sue condotte contrarie al principio della bigenitorialità, disponendo la sospensione degli incontri fra padre e figlia e onerando la curatrice Mevia di depositare una relazione a firma della psicologa di riferimento della minore, onerando i servizi sociali di relazionare sull'esito ulteriore dei percorsi di sostegno della genitorialità e disponendo la trasmissione urgente del procedimento al giudice tutelare per la nomina di un tutore in favore della minore.

Avverso tale provvedimento Caia proponeva ricorso in Cassazione.

La Prima Sezione rimetteva alle Sezioni Unite la questione della ricorribilità in cassazione ex art. 111, comma 7, Cost. dei provvedimenti provvisori ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale.

Le Sezioni Unite si sono pronunciate, con riferimento al sistema ante riforma Cartabia, in ordine alla ricorribilità in cassazione ex art. 111 Cost. dei provvedimenti provvisori ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale.

Nella prassi dei Tribunali risulta sempre più frequente l'adozione di misure provvisorie nel corso dei giudizi de potestate dettate dalla finalità di evitare al minore di vivere una situazione di grave conflitto tra i genitori e di concedere alle parti il tempo necessario a ristabilire un loro equilibrio gravemente compromesso, attraverso percorsi terapeutici e comportamenti indicati nel provvedimento provvisorio, che sono più facili da monitorare mediante misure interlocutorie, rispetto alla pronuncia di un provvedimento definitivo che potrebbe segnare una sorta di resa di fronte ad una situazione patologica e disincentivare i genitori nel seguire il percorso di recupero.

Ci si è, di conseguenza, interrogati sulla ricorribilità in cassazione dei provvedimenti provvisori con contenuto ablativo o limitativo della responsabilità genitoriale. Interrogativo al quale la S.C. non aveva sinora dato una risposta univoca.

In effetti, nella maggior parte delle pronunce era stata negata l'impugnabilità con il ricorso straordinario per cassazione dei provvedimenti provvisori de potestate, in quanto provvedimenti privi del carattere della decisorietà e della definitività (Cass. civ., sez. I, 24 marzo 2022, n. 9691; Cass. civ., sez. VI, 31 gennaio 2022, n.2816; Cass. civ., sez. I, 13 settembre 2021, n. 24638).

Non era, tuttavia, mancata una pronuncia di legittimità che aveva ritenuto il provvedimento provvisorio de potestate impugnabile con il ricorso per cassazione trattandosi di provvedimento che, quantunque destinato ad essere assorbito dalla decisione definitiva, riveste comunque carattere decisorio in quanto ciò che rileva è il contenuto sostanziale del decreto impugnato e la sua attitudine ad incidere su diritti di natura personalissima e di rango costituzionale (Cass. civ., sez. I, 4 gennaio 2022, n.82).

La Prima Sezione civile (ordinanza interlocutoria 17 ottobre 2022, n. 30457) aveva rimesso la questione alle Sezioni Unite evidenziando che, quantunque i provvedimenti del tipo in esame siano destinati ad essere assorbiti dalla decisione finale, gli stessi però sono in grado di esplicare i loro effetti per un arco temporale assai ampio senza possibilità alcuna di sottoporli ad una verifica giudiziaria. In particolare, nell'ordinanza di remissione si evidenziava la decisorietà di fatto di tali provvedimenti giurisdizionali «nella misura in cui risultano potenzialmente idonei non soltanto ad esplicare i loro effetti per un notevole arco temporale, ma anche ad incidere, con potenziale irreparabile pregiudizio, su diritti soggettivi di natura personalissima e di primario rango costituzionale del minore».

Le S.U. hanno dato risposta negativa al quesito sollevato escludendo la possibilità di ascrivere ai provvedimenti provvisori ablativi o limitativi della responsabilità genitoriale i connotati della decisorietà e della definitività.

I giudici di legittimità hanno richiamato l'orientamento espresso dalla nota sentenza delle Sezioni Unite n. 2953/1953, poi ripetutamente ribadito, secondo cui un provvedimento, ancorché emesso in forma di ordinanza o di decreto, assume carattere decisorio quando pronuncia o, comunque, incide su diritti soggettivi con efficacia di giudicato, con la conseguenza che per essere impugnabile con ricorso straordinario per cassazione, ai sensi dell'art. 111, comma 7, Cost., il provvedimento giudiziario deve avere i caratteri della decisorietà nonché della definitività, in quanto non altrimenti impugnabile o comunque revocabile e modificabile.

I provvedimenti emessi nel corso dei giudizi di separazione e divorzio sono, di contro, temporanei e non definitivi, in quanto destinati ad essere assorbiti (espressamente o implicitamente) dalla sentenza, la quale è suscettibile di impugnazione nei modi ordinari, vale a dire tramite appello e poi ricorso ordinario per cassazione ex art. 360 c.p.c.

Nella pronuncia in commento viene, in particolare, evidenziato che il tribunale che ha emesso i provvedimenti provvisori, a prescindere dal rito adottato, non si spoglia della (e non vede esaurirsi la) potestas decidendi, ben potendo ritornare sulle decisioni precedentemente assunte sia nel corso del giudizio sia nella sentenza, rivalutando diversamente i fatti preesistenti o valutando fatti e motivi sopravvenuti. Conseguentemente, non si verifica il fenomeno della consumazione dell'azione che sorregge il giudicato (anche rebus sic stantibus).

Le S.U. non hanno accolto la proposta della ordinanza di remissione di interpretare il requisito della decisorietà, richiesto ai fini dell'ammissibilità del ricorso straordinario ex art. 111, comma 7, Cost., nel senso di "decisorietà di fatto" sul presupposto che potrebbe "determinarsi, per lo stesso fluire del tempo, una perdita definitiva o un pregiudizio irreparabile a diritti personalissimi e fondamentali, quali sono quelli dei minori”.

Ad avviso dei giudici di legittimità la nozione di definitività del provvedimento va intesa in senso processuale, come attitudine a divenire immodificabile, cioè ad assumere i caratteri del giudicato quantomeno rebus sic stantibus, consentendo al giudice di tornare sul provvedimento emesso, valutando solo le nuove circostanze sopravvenute e sottraendogli il potere di rivalutare i fatti già esaminati o preesistenti ma ignorati. Caratteristiche che le SU non ritengono possa essere riconosciuta a provvedimenti temporanei, come nella specie, revocabili e modificabili in corso di causa dallo stesso giudice che li ha emessi - quand'anche in ipotesi reclamati - in mancanza di indicazioni normative che limitino l'ambito delle doglianze di parte e il quomodo dello jus poenitendi del giudice, potendo il Tribunale modificare le misura adottate rivalutando i fatti passati anche in mancanza (o alla luce) di fatti nuovi.

La decisione in esame mantiene ferma una discrasia tra provvedimenti provvisori de potestate adottati nell'ambito di procedimenti soggetti ai precedenti riti e quelli adottati in giudizi assoggettati al nuovo rito unitario.

Invero il legislatore della riforma, consapevole della importanza vitale che riveste il fattore tempo nei procedimenti in materia di famiglia e minori con il nuovo art 473-bis.24 c.p.c. non solo ha introdotto al comma 2 la possibilità di proporre reclamo anche "contro i provvedimenti temporanei emessi in corso di causa che sospendono o introducono sostanziali limitazioni alla responsabilità genitoriale, nonché quelli che prevedono sostanziali modifiche dell'affidamento e della collocazione dei minori ovvero ne dispongono l'affidamento a soggetti diversi dai genitori", ma all'ultimo comma ha anche previsto anche la possibilità di proporre ricorso per cassazione ai sensi dell'art. 111 della Costituzione avverso i provvedimenti di reclamo pronunciati nei casi di cui al secondo comma.

• A. Frassinetti, Sui provvedimenti provvisori de potestate: decisorietà e sistema delle garanzie, in Fam. e dir., 2022,10, 929;
• S. Tarricone, Ammissibilità del ricorso straordinario per cassazione contro i provvedimenti camerali sulla responsabilità genitoriale, in Fam. e dir., 2020, 2, 899.