La conversione del PRO in concordato preventivo e viceversa

Il piano di ristrutturazione soggetto ad omologazione, abbreviato come “PRO” e regolato agli artt. 64-bis, 64-ter e 64-quaterCCII, è una nuova procedura di ristrutturazione introdotta nel nostro ordinamento in forza dell'art. 16d.lgs. n. 83/2022 ed è uno degli strumenti di regolazione della crisi contemplati nel Titolo IV del CCII. Si tratta di un istituto cui può fare ricorso il debitore che si trova in stato di crisi o di insolvenza. Prevede l'obbligatorietà della suddivisione dei creditori in classi, secondo posizione giuridica e interessi economici omogenei, e consente al debitore di distribuire il ricavato del piano “anche in deroga agli artt. 2740 e 2741, c.c. e alle disposizioni che regolano la graduazione delle cause legittime di prelazione”, facendo salvi i diritti dei lavoratori, per i quali il pagamento è sempre assicurato entro 30 giorni dall'omologazione.

Il PRO presenta talune analogie con la procedura di concordato preventivo. Più nel dettaglio, la domanda di accesso per entrambi gli istituti è presentata secondo il procedimento unitario previsto dall'

art. 40 CCII

Il PRO e il concordato preventivo condividono poi l'esistenza delle fasi di ammissione, approvazione ed omologazione.

Sul piano procedurale, è stata abolita l'adunanza dei creditori ed è stata introdotta la l'espressione del voto tra una data iniziale ed una data finale. La fase del voto dei creditori prevede anche un meccanismo di approvazione analogo (stante il richiamo, operato dall'art. 64-bisCCII, agli artt. 107, 108, 109 – limitatamente ai commi 2, 4, 6 e 7 – 110 e 111 CCII dettati per il concordato preventivo).

Per l'approvazione del PRO è necessario il voto favorevole di tutte le classi dei creditori, nonché il raggiungimento in ciascuna classe della maggioranza dei crediti ammessi al voto, oppure il voto favorevole dei due terzi dei votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe.

Per quanto riguarda il concordato in continuità aziendale, è previsto un meccanismo secondo cui la proposta si intenderà approvata se tutte le classi votano a favore, con la precisazione che in ciascuna classe la proposta sarà approvata se viene raggiunta la maggioranza dei crediti ammessi al voto oppure, in mancanza, se hanno votato favorevolmente i due terzi dei crediti dei creditori votanti, purché abbiano votato i creditori titolari di almeno la metà del totale dei crediti della medesima classe.

Pertanto, ai fini dell'approvazione sia del PRO che del concordato preventivo in continuità aziendale non viene richiesta necessariamente l'adesione da parte di creditori che rappresentino la maggioranza assoluta dei crediti, bensì il raggiungimento della maggioranza dei due terzi dei favorevoli, riferita ai soli creditori votanti.

Tuttavia, la flessibilità e profittabilità del PRO per il debitore sono significativamente incise dall'esclusione – a differenza di quanto previsto per il concordato preventivo in continuità aziendale – della possibilità di invocare l'applicazione dell'istituto del cram down (come statuito dall'art 64-bis, comma 9, CCII).

Come si vedrà, il legislatore ha introdotto una “passerella” tra i due istituti, rendendo possibile la conversione del PRO in concordato preventivo e viceversa. La norma di raccordo è contenuta nell'art. 64-quater CCII, che prevede un passaggio bidirezionale in favore del debitore che abbia presentato un PRO ovvero una proposta di concordato preventivo.

Il debitore che ha richiesto l'omologazione di un piano di ristrutturazione può modificare la domanda presentata, formulando una proposta di concordato: (i) quando risulta che il piano non è stato approvato da tutte le classi; (ii) quando un creditore, in sede di votazione, ne ha contestato il difetto di convenienza; e (iii) in ogni momento, anche al di fuori delle prime due ipotesi.

La prima fattispecie di passaggio dal PRO al concordato preventivo riguarda l'ipotesi della mancata approvazione del piano da parte di tutte le classi.

A mente del primo comma dell'art. 64-quaterCCII, il debitore può innanzitutto presentare la domanda di conversione del PRO in concordato preventivo alternativamente alla domanda volta a contestare l'attestazione della mancata unanime approvazione del concordato e a richiedere l'accertamento da parte del tribunale dell'esito delle votazioni da depositarsi entro il termine di quindici giorni dalla data di rilascio da parte del commissario giudiziale della relazione ex art. 110 CCII sui voti espressi, nella quale si accerti, appunto, il mancato raggiungimento dell'unanimità delle classi. Ai sensi del secondo comma dell'art. 64-ter CCII, ove entro il suddetto termine di quindici giorni dalla data di deposito della relazione del commissario sul conteggio dei voti, l'imprenditore non abbia richiesto l'accertamento dell'esito delle votazioni ai fini dell'omologazione del PRO ovvero non abbia proceduto con la “conversione” in concordato preventivo, si applicherà l'art. 111 CCII, di talché il giudice delegato dovrà riferire immediatamente al tribunale il mancato raggiungimento dell'unanimità delle classi e la mancata adozione da parte dell'imprenditore delle iniziative sopra indicate, con la conseguenza che il tribunale, accertati i relativi presupposti, potrà dichiarare con sentenza l'apertura della liquidazione giudiziale.

Tale possibilità implica che il piano proposto risponda ai requisiti per l'ammissione e omologazione del concordato preventivo, compresi quelli relativi alla graduazione delle cause legittime di prelazione, senza possibilità di deroga agli artt.2740 e 2741 c.c., come invece previsto nel contesto del PRO. Rimane comunque l'obbligo di rispettare la regola distributiva denominata relative priority rule di cui al secondo comma dell'art. 112 CCII.

Non è, tuttavia, chiaro se la memoria di modifica della domanda possa essere presentata anche in subordine alla domanda volta ad ottenere un nuovo conteggio dei voti nel caso in cui il tribunale confermi la mancata unanimità – e, quindi, non solo nel caso in cui il debitore verosimilmente non ritenga sussistere incertezze nel conteggio dei voti e nel relativo risultato – e se il termine dei quindici giorni dal deposito della relazione del commissario giudiziale che attesta la mancata approvazione del piano si applichi anche alla domanda di conversione.

In sostanza, al debitore che non sia riuscito ad ottenere l'approvazione del PRO viene concesso di convertirlo in concordato preventivo. Il debitore potrà quindi modificare la domanda presentata formulando una proposta di concordato e chiedendo che il tribunale pronunci il decreto di apertura del concordato preventivo ai sensi dell'art. 47 CCII.

La seconda ipotesi di conversione prescinde dalla mancata approvazione del piano da parte di tutte le classi e riguarda il caso in cui uno o più creditori contestino la convenienza del pianoentro dieci giorni dall'inizio delle operazioni di voto ai sensi dell'art. 107, comma 4, CCII.

Pertanto, anche in caso di approvazione del PRO, il debitore, al fine di superare le contestazioni espresse dai creditori sulla convenienza del piano, da considerarsi in sede di omologazione, potrà modificare la domanda presentata formulando la proposta di concordato.

Temporalmente, sembra che il debitore possa presentare richiesta di conversione anche in pendenza del giudizio di omologa, nel caso in cui siano state sollevate contestazioni sulla convenienza da parte di creditori dissenzienti. La conversione in concordato preventivo consentirebbe al debitore di beneficiare, come detto, dell'istituto della relative priority rule e del cram down.

Il secondo comma dell'art. 64-quater prevede un'ultima fattispecie di conversione, che sembra essere residuale e assorbente rispetto alle prime due. Consente al debitore di modificare la domanda formulando la proposta di concordato “in ogni momento”.

Questa terza ipotesi si aggiunge alle prime due che riguardano i casi in cui il procedimento relativo al PRO possa arrestarsi a causa del mancato raggiungimento dell'approvazione del piano da parte di tutte le classi, ovvero per la formulazione di contestazioni da parte dei creditori, ed è rimessa alla facoltà dell'imprenditore, esercitabile sino all'omologazione del piano.

Per quanto riguarda il procedimento, probabilmente al fine di evitare un'eccessiva dilatazione dei tempi connessi alla definizione della procedura, al successivo comma terzo dell'art. 64 quater si prevede che i termini per l'approvazione della proposta di concordato preventivo siano ridotti alla metà.

In tutti e tre i casi la conversione del PRO in concordato preventivo non avviene d'ufficio: e occorrerà che la memoria contenente la modifica della domanda venga pubblicata nel registro delle imprese. A partire dal giorno della pubblicazione, in forza del quarto comma dell'art. 64-quater, si produrranno gli effetti indicati dall'art. 46, commi1, 2 e 3 CCII (necessità di previa autorizzazione del tribunale ai fini del compimento di atti urgenti di straordinaria amministrazione), 47, comma 2, lett. c, CCII (fissazione della data iniziale e finale per l'espressione del voto dei creditori), nonché tutta la disciplina del concordato preventivo (capo III del titolo IV CCII).

Nonostante il termine “conversione” utilizzato nella rubrica della norma in commento possa evocare l'idea di una trasformazione della procedura che sembra destinata a proseguire senza interruzioni e con il recupero di tutti gli effetti prodotti in precedenza, è stato osservato che in realtà, con il passaggio da PRO a concordato preventivo, si apre una nuova procedura con la produzione di nuovi effetti (ossia quelli tipici del concordato preventivo) (G. Bozza, Il Piano di ristrutturazione soggetto a omologazione, in Diritto della Crisi, 7 giugno 2022).

L'ultimo comma della disposizione in commento prevede la possibilità (inversa rispetto a quanto descritto in precedenza) di modificare la domanda di concordato preventivo in una domanda di omologazione di piano di ristrutturazione (art. 64-quater, comma 5, CCII).

Questa possibilità per il debitore sussiste “sino a che non sono iniziate le operazioni di voto” nella procedura di concordato preventivo.

Concretamente, questa disposizione potrebbe essere considerata come una sorta di rimedio per i casi in cui venga presentata una proposta di concordato che non risponde ai requisiti richiesti per l'omologazione, ma che potrebbe comunque essere valutata come PRO, ad esempio perché non vengono rispettati i principi sulla par condicio creditorum di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c. e le regole sulla graduazione delle cause legittime di prelazione.

Pertanto, prima dell'inizio della votazione del concordato, il debitore può richiedere l'apertura della procedura relativa al PRO ex art. 64-bis, commi 4 e ss. CCII, con i relativi effetti; tra cui la riespansione del potere di gestione della società da parte del debitore, che potrà intraprendere autonomamente anche atti di straordinaria amministrazione, pur sotto il controllo del commissario giudiziale.

Il PRO è una procedura esclusivamente volontaria avviata ad iniziativa del debitore. Durante il procedimento il debitore potrebbe rinunciare in qualsiasi momento alla domanda di omologazione per accedere ad una procedura diversa, quella di concordato preventivo.

Infatti, l'accesso al concordato preventivo, eventualmente accompagnato dalla richiesta di applicazione di misure protettive e cautelari, non sarebbe in ogni caso precluso dall'eventuale precedente ricorso del debitore al PRO e potrebbe evitare una riduzione alla metà dei termini per l'approvazione della domanda di concordato.

Conseguentemente, l'introduzione da parte del legislatore della fattispecie di conversione del PRO in concordato preventivo va forse recuperata e apprezzata come meccanismo per potenziare le prospettive del debitore che intenda accedere al concordato preventivo in continuità aziendale. In tal caso, il debitore potrebbe valutare di posticipare la decisione sull'accesso alla procedura di concordato preventivo, presentando prima una domanda di omologazione di un piano di ristrutturazione e cercando di formulare una proposta meno gravosa per lo stesso, beneficiando anche della possibilità di derogare alle regole sulla par condicio creditorum e sulle cause legittime di prelazione. Il debitore avrà quindi sempre la possibilità di “passare” facilmente al concordato preventivo nel caso di eventuali ostacoli o ripensamenti, pur adeguandosi alle regole applicabili.

D'altra parte, anche la facoltà opposta di conversione del concordato preventivo in PRO potrebbe offrire all'imprenditore che ha presentato una proposta di concordato che non vede probabilità di omologazione, quale ne sia la ragione, la possibilità di passare alla procedura di PRO, così beneficiando della maggiore flessibilità dello strumento, ad esempio per quanto riguarda le deroghe agli artt. 2740 e 2741 c.c. e alla graduazione della cause legittime di prelazione.