Applicabilità della trattazione scritta alla prima udienza di comparizione

In sede di verifiche preliminari ex art. 171-bis c.p.c., rilevato: … che il contenzioso ha natura indubbiamente tecnica, vertendo sull'accertamento e la determinazione della correttezza delle riserve formulate dall'appaltatore-attore, per la cui risoluzione appare necessario l'ausilio di c.t.u. che il convenuto non si è costituito in giudizio; che, pertanto, si appalesa superfluo procedere ad interrogatorio libero e tentativo di conciliazione (in assenza di costituzione in giudizio da parte del convenuto, come pure tenuto conto della natura tecnica del contenzioso). che, tenuto conto di ciò e dei poteri direttivi del g.i. intesi al più “sollecito e leale svolgimento del processo” (art. 175 c.p.c.), la prima udienza di comparizione delle parti può essere dematerializzata ex art. 127-ter c.p.c.. P.Q.M. Dispone che la prima udienza di comparizione delle parti sia sostituita da brevi note scritte (ex artt. 121 c.p.c. e 46 att. c.p.c.), da depositare non oltre le ore 00,01 del giorno d'udienza.

La società Alfa conveniva in giudizio innanzi al Tribunale un Comune, assumendo di avere svolto in favore del committente alcuni lavori e di avere iscritto alcune riserve durante l'esecuzione degli stessi, chiedendo condannarsi l'Ente comunale al pagamento di somme trattenute a titolo di penale per il ritardo, nonché del corrispettivo di lavori non contabilizzati dalla Direzione dei lavori.

Scaduti i termini per la tempestiva costituzione del convenuto in base al nuovo disposto dell'art. 166 c.p.c. come modificato dalla riforma del 2022, il Giudice adottava il decreto avente ad oggetto le verifiche preliminari di cui all'art. 171-bis c.p.c., dichiarando dapprima la contumacia del convenuto (stante il novellato terzo comma dell'art. 171 c.p.c.), non costituitosi entro i nuovi termini di legge anteriori alla prima udienza. Quindi il G.I., dopo avere motivato in ordine alla sostanziale superfluità della prima udienza ex art. 183 c.p.c. “in presenza”, così come ridisegnata dal d.lgs. n. 149/2022, ed in particolare relativamente alla opportunità/necessità di procedere al libero interrogatorio ed al tentativo di conciliazione delle parti, disponeva la conversione della prima udienza mediante sostituzione del deposito di note scritte di cui all'art. 127-ter c.p.c., in forza dell'art. 175 c.p.c., che attribuisce al Giudice i poteri di direzione intesi al più leale e sollecito svolgimento del processo.

Il decreto di verifiche preliminari ex art. 171-bis c.p.c. adottato dal Tribunale di Modena, che qui si annota, rappresenta una delle prime applicazioni giurisprudenziali relative ad un aspetto che è già oggetto di acceso dibattito, ovvero quello della possibilità di disporre la “trattazione scritta”, o “dematerializzazione”, ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c., della prima udienza di comparizione di cui all'art. 183 c.p.c., così come modificato dalla riforma di cui al d.lgs. n. 149/2022, che ne prevede la trattazione “orale” ed “in presenza”, in considerazione del fatto che a tale udienza le parti sono tenute a comparire personalmente (essendo la loro mancata comparizione ingiustificata valutabile ex art. 116, comma 2, c.p.c.) ed il Giudice deve svolgere il libero interrogatorio delle parti e ad effettuare il tentativo di conciliazione delle stesse.

Con il provvedimento in commento il Tribunale di Modena ha dato risposta positiva a tale problematica, disponendo, già in sede di verifiche preliminari di cui all'inedito art. 171-bis c.p.c., la sostituzione della prima udienza di comparizione, nell'ambito di un procedimento ordinario di cognizione, mediante il deposito di note di trattazione scritta ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c.

Sulla base di un adeguato iter motivazionale il Tribunale di Modena ha evidenziato la superfluità, nella controversia al suo vaglio, della celebrazione della prima udienza di cui all'art. 183 c.p.c. mediante la trattazione “orale” (secondo il crisma tradizionale rinvenibile nell'art. 180 c.p.c.), attesa la natura contumaciale del processo stesso, il carattere spiccatamente tecnico delle questioni controverse (diritto al pagamento delle riserve iscritte dalla parte attrice-appaltatrice nell'ambito di un appalto pubblico di lavori con Enti Locali) e la necessità di una successiva nomina di un consulente tecnico d'ufficio.

Quindi il Giudice, dopo avere motivato circa l'inutilità di trattare la prima udienza “in presenza” ed oralmente sulla base delle ragioni di cui sopra, che avrebbero reso a suo avviso ultronea la comparizione delle parti (o, meglio, della sola parte attrice, stante la contumacia del convenuto, che a mente del nuovo art. 171, comma 3, c.p.c., va dichiarata proprio in occasione delle verifiche preliminari), disponeva la sostituzione della prima udienza di comparizione mediante deposito telematico di note di trattazione scritta ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c., anche in forza del potere di direzione del procedimento che il Codice di rito all'art. 175 c.p.c. consegna, appunto, al G.I.

Il decreto in oggetto, dunque, si colloca nella scia di quel filone interpretativo che ritiene possibile per il Giudice Istruttore disporre la sostituzione anche della prima udienza di cui all'art. 183 c.p.c. per i procedimenti ordinari di cognizione instaurati successivamente al 28 Febbraio 2023, dunque soggetti alla nuova disciplina di cui al d.lgs. n. 149/2022, e che prevede l'onere per le parti di comparire personalmente alla suddetta udienza e per il Giudice di compiere il loro interrogatorio libero e tentarne la conciliazione.

In questo senso si ritiene che il modulo di cui all'art. 127-ter c.p.c., ormai avente portata generale a seguito della novella riformatrice del 2022, sarebbe compatibile anche con la nuova prima udienza nel rito ordinario di cognizione ex art. 183 c.p.c., atteso che rientrerebbe proprio nell'ambito dei poteri di direzione del processo attribuiti al G.I. di cui all'art. 175 c.p.c., volti ad uno svolgimento celere e leale del processo stesso – norma non a caso richiamata nel provvedimento in esame – anche quello di stabilire come l'udienza, finanche la prima, debba celebrarsi, ovvero se “in presenza” oppure con le modalità alternative che “dematerializzano” tale unità spazio-temporale innanzi al Giudice, cioè quelle a distanza mediante strumenti audiovisivi (art. 127-bis c.p.c.) oppure della trattazione scritta (art. 127-ter c.p.c.), secondo quanto stabilito anche del nuovo terzo comma dell'articolo 127 del Codice di rito.

Secondo questa impostazione, quindi, ogni qual volta il Giudice Istruttore ritenga, sulla base delle circostanze del caso concreto, quali possono essere, per l'appunto, la natura spiccatamente tecnica della controversia, la contumacia del convenuto, oppure di non poter formulare, allo stato degli atti, alcun tentativo di conciliazione (se non mediante lo svolgimento di attività istruttoria), questi ben potrebbe, di fatto, “disapplicare” la disposizione di cui all'art. 183 c.p.c.

Secondo un altro orientamentosarebbe invece da escludere che il Giudice possa disporre la trattazione “scritta” ai sensi dell'art. 127-ter c.p.c. per questa tipologia di udienza, in quanto radicalmente incompatibile con la nuova formulazione della norma, che richiede espressamente la “comparizione personale delle parti” (ricollegando alla mancata comparizione senza giustificato motivo la valenza di comportamento valutabile ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c., cioè come argomento di prova) e stabilisce che il Giudice svolga l'interrogatorio libero delle parti e tenti la conciliazione. Attività, quella dell'interrogatorio libero delle parti e del tentativo di conciliazione, con ogni evidenza impossibili da svolgere attraverso la trattazione “scritta”. A ragionare diversamente, infatti, si giungerebbe ad una “interpretatio abrogans” della norma, in aperto contrasto con la riforma del 2022, che nella rinnovata architettura del rito ordinario di cognizione, ha inteso attribuire alla prima udienza il ruolo di snodo essenziale, quale primo e, potenzialmente, unico, momento di contatto tra le parti, i loro difensori ed il Giudice, cioè laddove successivamente il Giudice disponga, ricorrendone i presupposti di cui al primo comma dell'art. 127-ter c.p.c., che le altre udienze siano sostituite dal deposito di note scritte. Infatti, laddove neanche questa udienza fosse trattata “in presenza”, potrebbe aversi un processo di primo grado celebrato senza che abbia mai luogo alcuna udienza “in presenza”, soprattutto allorquando non vi siano poi richieste istruttorie delle parti oppure queste non abbiano articolato richieste di prove costituende (es. testimonianze, interrogatorio formale) o, ancora, queste siano ritenute inammissibili e/o irrilevanti dal Giudice.

Il decreto in commento si caratterizza per avere, sia pure in modo succinto, ma assolutamente adeguato (anche considerata la natura interinale del provvedimento adottato dal Tribunale modenese, peraltro in assenza di contraddittorio), affrontato e risolto, ad avviso di chi scrive, in modo assolutamente efficace e convincente la complessa problematica attinente alla possibilità per il Giudice Istruttore di disporre la “dematerializzazione” non solo delle udienze in cui non si rende necessaria la partecipazione di soggetti diversi dai difensori, le parti, il Pubblico Ministero e gli ausiliari del Giudice medesimo, ma anche nell'udienza di prima comparizione ex art. 183 c.p.c., così come modificato ad opera del d.lgs. n. 149/2022.

Infatti, occorre premettere che appare certamente chiara la “voluntas legis” della novella del 2022, laddove ha sancito l'onere delle parti di comparire personalmente alla prima udienza (o, se del caso, per il tramite dei difensori muniti di procura speciale a conciliare ed a conoscenza dei fatti ai sensi dell'art. 185 c.p.c.), ed ha imposto al Giudice l'obbligo di effettuare l'interrogatorio libero delle stesse e tentarne la conciliazione. Questa precisa scelta normativa è volta a valorizzare il contatto diretto tra il Giudice e le parti nella prima udienza di comparizione, che nella scansione in cui è articolato il nuovo rito ordinario di cognizione primo grado si pone all'esito di un contraddittorio scritto anticipato, costituito dal deposito delle memorie integrative ex art. 171-ter c.p.c., con il “thema decidendum” e “probandum” già cristallizzati, così da permettere all'organo giudicante di ricoprire il ruolo di conciliatore e, dunque, laddove sia possibile, di definire anticipatamente la controversia, senza proseguire in eventuali istruttorie defatiganti e lungaggini processuali, componendo in modo sintetico i contrapposti interessi in gioco.

In questa prospettiva non può dubitarsi che l'art. 183, comma 1, c.p.c., laddove prevede che all'udienza fissata per la prima comparizione “le parti devono comparire personalmente”, costituisca una deroga espressa al nuovo art. 127-ter c.p.c., che permette al G.I., nell'esercizio dei suoi poteri di direzione dell'udienza, di disporre la sostituzione dell'udienza “in presenza” mediante lo scambio di note scritte, sempre che all'udienza non debbano partecipare soggetti diversi, tra l'altro, dalle “parti”.

Appare evidente, dunque, che la tematica della possibilità di configurare in capo al Giudice il potere di “dematerializzare” anche l'udienza di prima comparizione di cui all'art. 183 c.p.c. nei processi instaurati dopo il 28 Febbraio del 2023 (data di entrata in vigore della riforma) sia estremamente controversa.

Tuttavia la soluzione adottata dal Tribunale di Modena con il decreto che qui si commenta appare assolutamente condivisibile, laddove rinviene proprio nel generale ed ampio potere di direzione del processo che l'art. 175 c.p.c. attribuisce al Giudice Istruttore, “dominus” del processo stesso, al fine di assicurare il leale e sollecito svolgimento del giudizio. Infatti, allorquando, come nel caso al vaglio del Tribunale modenese, si sia in presenza di una controversia che per le ragioni più svariate renda, di fatto, concretamente superfluo, se non addirittura pregiudizievole per la ragionevole durata del processo (artt. 111 Cost. e 6 CEDU) – come laddove per esigenze di ruolo, ad esempio, la prima udienza, da celebrarsi “de visu”, dovrebbe essere differita di 45 giorni - la trattazione “in presenza” della prima udienza ex art. 183 c.p.c., non vi è dubbio che il G.I. possa legittimamente convertirne la trattazione da “orale” in “scritta” grazie al viatico del nuovo art. 127-ter c.p.c.

Si pensi, ad esempio, all'ipotesi in cui il giudizio sia, proprio come quello sottoposto all'attenzione del Tribunale di Modena, contumaciale (atteso che per le cause introdotte nella vigenza della riforma del 2022 la contumacia va dichiarata già in sede di verifiche preliminari, dunque ampiamente prima della data fissata per la prima udienza), di talché nessuna utilità in termini pratici potrebbe portare la comparizione personale dell'unica parte costituita innanzi al Giudice; oppure all'ipotesi di controversie di natura spiccatamente tecnica, in cui l'eventuale interrogatorio libero delle parti non potrebbe apportare alcun contributo al bagaglio conoscitivo delle parti, oppure ancora laddove la causa necessiti di istruttoria che non consente al magistrato di formulare una proposta conciliativa in prima udienza.

In tutti questi casi, dunque, privare il G.I. della possibilità di disporre la trattazione “scritta” dell'udienza di cui all'art. 183 c.p.c. potrebbe apparire del tutto inutile, se non addirittura controproducente qualora, per celebrare tutte le nuove prime udienze in presenza (specie per ruoli particolarmente gravosi), il Giudice si veda costretto a differire di 45 giorni la data della prima udienza, posticipandone così la trattazione.

Inoltre, deve considerarsi che vi sono altri due fattori che inducono a ritenere che la decisione adotta dal Tribunale di Modena sia corretta.

Il primo risiede nella circostanza che, anche laddove il G.I. dovesse disporre la “dematerializzazione” della prima udienza, le parti hanno comunque il potere di opporsi alla celebrazione dell'udienza con tale modalità (art. 127-ter, comma 2, c.p.c.) e, laddove la loro opposizione sia congiunta o unanime, di “imporre” che essa si svolga “in presenza”, così come prefigurato dal legislatore delegato a livello archetipico.

Il secondo è ravvisabile nel fatto che, sia pure con riguardo alle prime udienze del rito lavoro, la Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, con la sentenza n. 35109 del 20 Novembre del 2022, sia pure in relazione alla disciplina emergenziale di cui al d.l. n. 18/2020, convertito con l. n. 27/2020, ha ritenuto infondata la tesi secondo cui la partecipazione personale e quella della controparte sarebbe stata necessaria per procedere al tentativo di conciliazione ai sensi dell'art. 420 c.p.c., sulla base della motivazione per cui tale partecipazione rappresenta una possibilità per gli interessati, ma non è necessaria ai fini dello svolgimento dell'udienza. Orbene tale argomentazione, dettata per un rito, quello lavoro, connotato per sua natura da “oralità” e “concentrazione”, è certamente estensibile analogicamente alla nuova prima udienza ex art. 183 c.p.c., stante l'evidente sovrapponibilità delle attività da compiersi in esse ad opera delle parti.

Ad ogni modo, deve concludersi che laddove la scelta discrezionale del G.I. sia nell'ordine di trattare la prima udienza non già “de visu”, bensì mediante lo scambio di note di trattazione scritta, è da escludere che all'eventuale mancato deposito di note ad opera delle parti sia riconducibile un significato processuale equiparabile a quello della mancata ingiustificata comparizione delle parti alla prima udienza in presenza, atteso che il concetto di “comparizione”, connessa a quelli di “interrogatorio” e “conciliazione” delle parti presuppone la presenza fisica e corporea del soggetto; con la conseguenza che da essa il Giudice non potrà trarre alcun argomento di prova ai sensi dell'art. 116, comma 2, c.p.c.