Personale in quiescenza: se un soggetto è titolare di poteri di direzione è fatto divieto il conferimento di incarichi retribuiti

Massima

Non si ritiene che l'incarico di capo di gabinetto del sindaco possa essere conferito, a titolo oneroso, a soggetto già collocato in quiescenza. La detta figura, infatti, è titolare di poteri di direzione, quantomeno nell'ambito del proprio ufficio cui, di regola, è assegnato ulteriore personale. Le peculiarità intrinseche della qualifica di capo di gabinetto e, analogamente, di quella di vicecapo, ove prevista, devono ritenersi ricomprese nel divieto di cui all'art. 5, comma 9, d.l. n. 95/2012, trattandosi del conferimento di un incarico che racchiude poteri direttivi e rappresenta, inoltre, una “carica” in un organo di governo dell'amministrazione.

Il caso

Attraverso il Consiglio delle autonomie locali, i sindaci delle Città metropolitane possono richiedere forme di collaborazione alle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ai fini della regolare gestione finanziaria e dell'efficienza ed efficacia dell'azione amministrativa, nonché pareri in materia di contabilità pubblica.

Nel caso che ci occupa, il sindaco della Città metropolitana di Roma capitale, tramite la nota n. 15144 del 5 luglio 2023 del Consiglio delle autonomie locali (Cal) del Lazio, ha richiesto un parere ai sensi dell'art. 7, comma 8, l. 5 giugno 2003, n. 131.

Nello specifico, il quesito rivolto alla Corte dei conti ha riguardato la regolamentazione contrattuale della posizione di capo di gabinetto con mere funzioni di supporto del sindaco nel caso di soggetti in quiescenza.

Il Presidente, letta la citata nota, ha convocato, con ordinanza n. 45 del 3 agosto 2023, la sezione controllo della Corte dei conti per la camera di consiglio dell' 8 agosto 2023 al fine di rendere la deliberazione in commento.

La questione

Il sindaco della Città metropolitana di Roma capitale ha formulato il seguente quesito: «l'incarico di capo di gabinetto – per il quale siano esplicitamente escluse funzioni direttive, dirigenziali, di studio o di consulenza e al quale siano affidate esclusivamente funzioni di supporto, affiancamento ed assistenza al Sindaco metropolitano – può essere conferito, con contratto a tempo determinato ed a titolo oneroso, a personale in quiescenza? In caso affermativo, tramite quale istituto giuridico?».

Le soluzioni giuridiche 

La funzione consultiva delle sezioni regionali di controllo è inserita nel quadro delle competenze che la l. 6 giugno 2003, n. 131, recante adeguamento dell'ordinamento della Repubblica alla l. cost. 18 ottobre 2001, n. 3, ha attribuito alla Corte dei conti.

La richiesta di parere in commento è stata giudicata quindi preliminarmente ammissibile, sotto il profilo soggettivo e procedurale, essendo stata sottoscritta dal sindaco metropolitano e correttamente trasmessa tramite il Consiglio delle autonomie locali.

Quanto all'indagine in ordine ai limiti oggettivi della detta istanza, occorre premettere che sussiste la facoltà di chiedere parere in materia di contabilità pubblica, relativamente alle norme ed ai principi che regolano la formazione dei bilanci e la gestione contabile e finanziaria.

Pertanto, rientra nella delineata definizione, la materia della spesa del personale e, in particolare, il quesito se i soggetti collocati in quiescenza possano percepire una retribuzione a carico della finanza pubblica.

Premesso doverosamente ciò, nel merito si osserva che la questione se sia o meno possibile, ed entro quali limiti, che un'amministrazione pubblica si avvalga, a titolo oneroso, di personale già collocato in quiescenza debba essere indagata partendo dall'art. 5 d.l. n. 95/2012, rubricato “Riduzione di spese delle pubbliche amministrazioni”, che ha introdotto diverse disposizioni volte alla riduzione della spesa corrente.

In particolar modo, il comma 9 del citato art. 5  d.l. n. 95/2012, nella sua ultima versione, in vigore dal 6 luglio 2023, pone un divieto di attribuzione, a lavoratori collocati in quiescenza, pubblici o privati, di determinati incarichi, ove retribuiti affermando che: «È fatto divieto alle pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del decreto legislativo n. 165 del 2001, nonché alle pubbliche amministrazioni inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'art. 1, comma 2, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 nonché alle autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) di attribuire incarichi di studio e di consulenza a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza. Alle suddette amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni di cui al primo periodo e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all'art. 2, comma 2-bis, d.l. 31 agosto 2013, n. 3 101, convertito, con modificazioni, dalla l. 30 ottobre 2013, n. 125. Gli incarichi, le cariche e le collaborazioni di cui ai periodi precedenti sono comunque consentiti a titolo gratuito. Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, la durata non può essere superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile, presso ciascuna amministrazione. Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata. Gli organi costituzionali si adeguano alle disposizioni del presente comma nell'ambito della propria autonomia. Per le fondazioni lirico-sinfoniche di cui al d.lgs. 29 giugno 1996, n. 367, e di cui alla l. 11 novembre 2003, n. 310, il divieto di conferimento di incarichi si applica ai soggetti di cui al presente comma al raggiungimento del settantesimo anno di età».

In sintesi, al divieto di conferire “incarichi di studio e consulenza”, “incarichi dirigenziali  direttivi”, “cariche in organi di governo” o “ collaborazioni”, a titolo oneroso, si accompagna la possibilità del loro conferimento a titolo gratuito, con stringenti limiti di durata per i soli casi di incarico “dirigenziale” e di incarico “direttivo” (un anno non prorogabile né rinnovabile).

Si precisa che i soggetti interessati dal divieto normativo sono “i lavoratori pubblici o privati”, locuzione che ricomprende, secondo un orientamento ormai consolidato della Corte dei conti, anche i lavoratori autonomi (cfr. sez. reg. contr. per il Piemonte n. 66/2018/PAR).

Sui limiti da attribuire a tale disposizione normativa sono intervenute due circolari della Funzione Pubblica (circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione n. 6/2014 integrata dalla circolare n. 4/2015) le quali hanno sottolineato che «la disciplina in esame pone puntuali norme di divieto, per le quali vale il criterio di stretta interpretazione ed è esclusa l'interpretazione estensiva o analogica (…). Gli incarichi vietati, dunque, sono solo quelli espressamente contemplati: incarichi di studio e di consulenza, incarichi dirigenziali o direttivi, cariche di governo nelle amministrazioni e negli enti e società controllati (…)».

In particolar modo, la circolare n. 6 del 4 dicembre 2014 definisce gli incarichi di studio e consulenza come «quelli che presuppongono competenze specialistiche e rientrano nelle ipotesi di contratto d'opera intellettuale di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile. Costituiscono incarichi di studio quelli consistenti nello svolgimento di un'attività di studio che, che possono essere individuati con riferimento ai parametri indicati dal decreto del Presidente della Repubblica 18 aprile 1994, n. 338. Costituiscono consulenze le richieste di pareri a esperti (così Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, delibera 15 febbraio 2005, n.6/CONTR/05)».

Numerose pronunce delle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti hanno poi ritenuto legittimo il conferimento di un incarico a personale in quiescenza per lo svolgimento di funzioni di staff al sindaco, purché il medesimo non abbia ad oggetto l'espletamento di funzioni dirigenziali, direttive, di studio o di consulenza (cfr. sez. reg. contr. per la Liguria n. 27/2016; sez. reg. contr. per la Basilicata n. 38/2018/PAR, sez. reg. contr. per la Lombardia n. 126/2022/PAR).

La ratio della disciplina espressamente regolamentata dalla legge e precisata dalla prassi deve essere originariamente ricercata nell'esigenza di prevenire, anche con finalità a contrasto della corruzione oltre che di contenimento della spesa pubblica, che il dipendente collocato in quiescenza possa continuare a svolgere le attività corrispondenti a quelle già esercitate in precedenza in base ad un titolo diverso, aggirando, in siffatta maniera, l'istituto della quiescenza. L'obbligo della gratuità di questi rapporti di lavoro, ove assegnati a personale già collocato in quiescenza, dovrebbe infatti rendere più difficile per l'amministrazione l'individuazione di personale disposto a collaborare, inducendo la stessa, piuttosto, a selezionare nuovo personale da inquadrare a titolo oneroso.

E ciò per garantire anche il ricambio generazionale, come d'altronde, sottolineato anche dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 124/2017 che si collega «… al carattere limitato delle risorse pubbliche che giustifica la necessità di una predeterminazione complessiva - e modellata su un parametro prevedibile e certo - delle risorse che l'amministrazione può corrispondere a titolo di retribuzioni e pensioni».

Secondo la citata Corte il limite posto dalle norme delle risorse disponibili «immanente al settore pubblico, vincola il legislatore a scelte coerenti, preordinate a bilanciare molteplici valori di rango costituzionale, come la parità di trattamento (art. 3 Cost.), il diritto a una retribuzione proporzionata alla quantità e alla qualità del lavoro svolto e comunque idonea a garantire un'esistenza libera e dignitosa (art. 36, primo comma, Cost.), il diritto a un'adeguata tutela previdenziale (art. 38, secondo comma, Cost.), il buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.)».

Ancora più chiaramente «Nel settore pubblico non è precluso al legislatore dettare un limite massimo alle retribuzioni e al cumulo tra retribuzioni e pensioni, a condizione che la scelta, volta a bilanciare i diversi valori coinvolti, non sia manifestamente irragionevole» (Corte costituzionale, sent. n. 124/2017).

Dalla detta impostazione si evince, quindi, l'ulteriore corollario secondo cui, al fine di stabilire se un certo incarico ricada o meno nel divieto normativo di cui all'art. 5, comma 9, d.l. n. 95/2012, occorre prescindere dal nomen juris utilizzato e guardare alla concreta funzione assegnata al soggetto incaricato (sez. reg. contr. Liguria n. 60/2022/PAR). È lapalissiana, pertanto, la portata e l'importanza dell'enunciato principio che vuole evitare una applicazione della norma in modo elusivo, ad esempio mediante l'assegnazione di incarichi “ad hoc” con previsioni, solo formali, di mansioni non riconducibili alle fattispecie vietate dalla norma.

In materia di tale tipologia di incarichi, è intervenuta anche la Corte di giustizia europea, la quale, a dire il vero, ha giudicato la limitazione dei diritti dei soggetti in quiescenza, qualora non supportata da idonea causa di giustificazione, contraria al principio di non discriminazione nell'accesso al lavoro sulla base dell'età anagrafica di cui alla direttiva 2000/78/CE, emanata nell'ambito del quadro generale per la parità di trattamento in materia di occupazione e di condizioni di lavoro (cfr. CGUE, 2 aprile 2020, causa C-670/18, n. 670).

La Corte ha precisato che la citata direttiva non osta ad una normativa nazionale che vieti alle amministrazioni pubbliche di assegnare incarichi di studio e consulenza a persone collocate in quiescenza purché la medesima persegua uno scopo legittimo di politica occupazionale e del mercato del lavoro e, d'altronde, i mezzi impiegati per conseguire tale obiettivo siano idonei e necessari.

La discriminazione, se può trovare giustificazione nel perseguimento di un obiettivo di politica dell'occupazione giovanile, non può mai giustificarsi sulla base di mere considerazioni legate al bilancio dello Stato, perché l'obiettivo della riduzione della spesa pubblica può influire sulla natura e sulla portata di misure di tutela dell'occupazione ma non può costituire, di per sé, una finalità legittima che consenta discriminazioni altrimenti vietate.

 Alla luce di quanto sin qui evidenziato, e ritornando allo specifico quesito formulato dall'Amministrazione provinciale, la Corte dei conti dubita che l'incarico di capo di gabinetto possa ritenersi escluso dal divieto previsto dall'art. 5, comma 9,  d.l. n. 95/2012 e che, quindi, possa essere conferito, a titolo oneroso, a soggetto già collocato in quiescenza.

La figura in esame, per citare le parole della stessa Corte dei conti, è, per definizione, posta a capo di un ufficio, quello del “gabinetto”, appunto, ed è titolare di poteri di direzione nell'ambito del proprio ufficio cui, di regola, è assegnato ulteriore personale. Le peculiarità intrinseche della figura del capo di gabinetto e, analogamente, di quella di vicecapo, ove prevista, devono ritenersi ricomprese nella previsione della norma in esame, trattandosi del conferimento di un incarico che racchiude poteri direttivi (quantomeno dell'ufficio di gabinetto) e rappresenta, inoltre, una “carica” in un organo di governo dell'amministrazione (del sindaco, quando si discorre del suo ufficio di gabinetto).

Nel caso in esame la Corte dei conti in esame si è soffermata anche sul rapporto del divieto analizzato con il regime pensionistico applicabile. Infatti, nell'ipotesi in cui il soggetto già collocato in quiescenza si sia avvalso del regime di pensione anticipata previsto dall'art. 14, comma 3,  d.l. 28 gennaio 2019, n. 4 convertito, con modificazioni, dalla l. 28 marzo 2019, n. 26, trova applicazione la previsione secondo cui «la pensione di cui al comma 1 non è cumulabile, a far data dal primo giorno di decorrenza della pensione e fino alla maturazione dei requisiti per l'accesso alla pensione di vecchiaia, con i redditi da lavoro dipendente o autonomo, ad eccezione di quelli derivanti da lavoro autonomo occasionale, nel limite di 5.000 euro lordi annui».

Di conseguenza, all'eventuale incarico a titolo oneroso riconosciuto dall'ente pubblico dovrebbe comunque conseguire la sospensione del trattamento pensionistico.

Osservazioni

Stabilito normativamente il divieto di attribuire incarichi a titolo oneroso a soggetti in quiescenza si osserva che è stato il legislatore stesso, nel tempo, a introdurre e regolamentare una serie sempre più estesa di eccezioni, prevedendo così altrettante ed espresse deroghe all'art. 5, comma 9,  d.l. n. 95/2012. In tal modo, si è ampliata la possibilità di conferire incarichi a titolo oneroso a soggetti già collocati in quiescenza.

Alcune delle menzionate eccezioni sono state inserite nella stessa previsione dell'art. 5, comma 9, d.l. n. 95/2012 che, come visto, consente ai soggetti già pensionati di ricoprire l'incarico di componenti delle giunte degli enti territoriali.

Ulteriori eccezioni possono poi riscontrarsi nelle di seguito elencate fattispecie:

- art. 2- bis, comma 5, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, che ha consentito agli enti del servizio sanitario, verificata l'impossibilità di assumere personale facendo ricorso agli idonei collocati in graduatorie concorsuali, di conferire incarichi di lavoro autonomo, anche di collaborazione coordinata e continuativa, con durata non superiore ai sei mesi e comunque nei limiti di durata dell'emergenza, a personale sanitario collocato in quiescenza, per fronteggiare giustappunto l'emergenza pandemica;

- art. 3-bis, d.l. 14 gennaio 2021, n. 2, ancora in ordine ad incarichi retribuiti al personale sanitario collocato in quiescenza e sempre a cagione dello stato di emergenza epidemiologica da COVID-19;

- art. 10 d.l. 30 aprile 2022, n. 36, riguardante il conferimento di incarichi retribuiti a soggetti in quiescenza per le esigenze connesse al Piano nazionale di ripresa e resilienza e fino al 31 dicembre 2026.

Il controllo regionale, nel tentativo di elaborare criteri interpretativi che fossero di ausilio alle pubbliche amministrazioni, ha ritenuto di consentire un'attività di «(…) assistenza che non comporti studio e consulenza, ossia attività caratterizzata, in negativo, dalla mancanza di competenze specialistiche e che non rientri nelle ipotesi di contratto d'opera intellettuale di cui 6 agli artt. 2229 ss. del Codice civile (vd. SCR Basilicata, del. n. 38/2018/PAR)» (cfr. sezione regionale controllo Lombardia, del. n. 126/2022/PAR e, negli stessi termini, del. n. 88/2023/PAR proprio della sezione regionale controllo Lazio).

Ed è la giurisprudenza che si è così trovata a verificare se, in concreto, determinati incarichi, astrattamente non ricompresi nel divieto normativo succitato in quanto non rientranti nell'elencazione tassativa della norma, abbiano comportato o meno lo svolgimento di funzioni vietate.

Nell'ambito di tale continua opera di verifica può essere collocata l'ordinanza n. 3643 del 7 febbraio 2023 della Corte di Cassazione, che ha riconosciuto l'attribuzione dell'incarico di specialista ambulatoriale A.S.L. ad un dirigente medico della Polizia di Stato condannando l'amministrazione a risarcire il danno rappresentato dalla mancata retribuzione. Secondo la Suprema Corte, che nell'affrontare la questione si è basata essenzialmente sul canone ermeneutico dell'interpretazione letterale della norma, l'incarico di specialista ambulatoriale non rientrerebbe tra quelli vietati «trattandosi invero di una prestazione professionale in ambito sanitario che non riveste la caratteristiche cui il divieto risulta indirizzato, non potendosi ricondurre l'attività dello specialista ambulatoriale al concetto di “consulenza” di cui alla disposizione in commento che “implica essenzialmente un supporto professionale svolto a favore di altro soggetto, che necessita di competenza qualificata per essere adiuvato o “formato” in determinate materie specialistiche” (in tal senso, in particolare, con valutazione condivisibile, Corte dei conti, Sezione del controllo per la Regione Sardegna, deliberazione n. 139/2022)».