Fallimento della supersocietà di fatto, estensione ai soci illimitatamente responsabili ed holding di fatto

Massima

A seguito della dichiarazione di fallimento di una S.r.l., il Curatore è legittimato a richiedere il fallimento della supersocietà di fatto esistente tra la fallita, una seconda società a responsabilità limitata ed un imprenditore individuale, con l'automatica estensione a tali ultimi due soggetti – in quanto soci illimitatamente responsabili della società in nome collettivo di fatto – della dichiarazione di insolvenza. A tal fine, è necessario provare lo stato di insolvenza della sola supersocietà di fatto, ma non già dei suoi soci illimitatamente responsabili.

Non è al contrario configurabile alcuna supersocietà di fatto nel caso in cui singole società di capitali perseguano non già un interesse comune, bensì quello di una o più persone fisiche che di esse abbiano (formalmente od anche solo in concreto) il controllo: in tale ultimo caso, ricorre la distinta fattispecie della holding di fatto, nei confronti della quale potrà essere promossa azione risarcitoria ex art. 2497 c.c. per abuso di direzione e coordinamento. Tale holding di fatto può altresì essere autonomamente assoggettata a fallimento, in caso di accertamento della sua insolvenza.

Il caso

In via di premessa, appare utile sintetizzare schematicamente la sottesa vicenda processuale.

In particolare, con sentenza del 3 luglio 2019, il Tribunale di Lamezia Terme, su istanza del Curatore del fallimento di una S.r.l., ha dichiarato il fallimento di una società di fatto (breviter s.d.f.) tra la fallita, una seconda  S.r.l. ed un imprenditore individuale, nonché di questi ultimi due, quali soci illimitatamente responsabili della s.d.f. (ricondotta nel nostro ordinamento, in ossequio ad ormai consolidata giurisprudenza, alla fattispecie della società in nome collettivo irregolare).

Avverso detta sentenza, è stato interposto gravame, rigettato dalla Corte d'Appello di Catanzaro, con conseguente proposizione di ricorso per Cassazione.

La questione e il contesto di riferimento

La Corte di Cassazione – con l'ordinanza annotata – torna, ancora una volta, ad affrontare la questione della fallibilità della cd. ‘supersocietà di fatto' sussistente tra società di capitali e persone fisiche, evidenziando le distinzioni rispetto alla diversa fattispecie della holding di fatto, pur autonomamente fallibile. La pronuncia in commento si inserisce nel filone giurisprudenziale, inaugurato nel 2016 dalla Suprema Corte, che, come noto, ammette il fallimento della s.d.f. esistente tra società di capitali e persone fisiche, pur in assenza di formalizzazione del relativo vincolo.

Nonostante una giurisprudenza minoritaria, da tempo superata (Cass. civ., sez. I, 13 maggio 2009, n. 11134) limitasse la possibilità di far parte di una s.d.f. alle sole persone fisiche (od alle società di persone), la Suprema Corte ha, nel corso dell'ultimo settennato, affrontato – e risolto in senso affermativo – il tema della cd. ‘supersocietà di fatto', costituita fra società di capitali (con o senza l'ulteriore partecipazione di persone fisiche); la Cassazione ha altresì confermato la fallibilità di tale ente, nonché, per estensione, dei suoi soci illimitatamente responsabili (persone giuridiche o fisiche che siano), riconducendo la fattispecie della s.d.f. alla società in nome collettivo irregolare.

La Suprema Corte ha, quindi, chiarito che il fallimento in estensione si applica anche alle società di capitali, ove queste partecipino, in qualità di socie illimitatamente responsabili, ad una s.d.f. insolvente, anche (ed è giurisprudenza ormai consolidata) allorché la partecipazione sia stata assunta in mancanza delle formalitàex art. 2361, comma 2, c.c.

Dunque, accertata la sussistenza di una s.d.f. insolvente (in cui uno o più soci illimitatamente responsabili siano società a responsabilità limitata), il fallimento in estensione di queste ultime costituisce una conseguenza ex lege prevista dall'art. 147, comma 1, l. fall., senza peraltro – secondo orientamento maggioritario – necessità dell'accertamento della loro specifica insolvenza.

In siffatto contesto, è utile comprendere quali siano, secondo i predominanti orientamenti giurisprudenziali, i confini dell'onus probandi in capo all'istante per il fallimento di una s.d.f.

Il profilo è di certo critico, arduo risultando (il che appare ovvio) rinvenire documentazione scritta attestante la costituzione di un ente di fatto formalmente inesistente.

A questo proposito, la prova può essere fornita anche con la dimostrazione di manifestazioni esteriori rivelatrici delle componenti del rapporto societario: dunque, anche a mezzo di presunzioni, purché gravi, precise e concordanti, con una loro valutazione globale e con un preliminare apprezzamento frazionato.

Occorre, in particolare, dimostrare la sussistenza di uno stretto legame tra tutte le persone, fisiche e giuridiche, delle quali si intenda provare la partecipazione ad una s.d.f., così che possano essere considerate socie dell'unica s.d.f., di cui si chiederà la dichiarazione di fallimento in estensione ex art. 147 l. fall.

In particolare, “al fine della dichiarazione di fallimento di una società di fatto, non occorre necessariamente la prova della stipulazione del contratto sociale, la cui sussistenza può invece risultare, oltre che da prove dirette specificamente riguardanti i suoi requisiti (affectio societatis, costituzione di un fondo comune mediante specifici apporti finalizzati all'esercizio congiunto di un'attività economica, partecipazione agli utili e alle perdite), pure da manifestazioni esteriori della attività del gruppo, quando, per la loro sistematicità e concludenza, evidenzino l'esistenza della società anche nei rapporti interni”. Sul punto, la Suprema Corte ha altresì statuito che “l'esistenza di una società di fatto può ben essere desunta da manifestazioni comportamentali rivelatrici di una struttura sovraindividuale indiscutibilmente consociativa, assunte non per una loro autonoma valenza, ma quali elementi apparenti e rivelatori, sulla base di una prova logica, dei fattori essenziali di un rapporto di società nella gestione dell'azienda, in quanto ciò che viene in considerazione non sono gli elementi essenziali del contratto di società (costituzione di un fondo comune ed affectio societatis), rilevanti esclusivamente nei rapporti interni, ma l'esteriorizzazione del vincolo sociale, rilevante nei rapporti esterni” (Cass. civ., sez. I, 22 febbraio 2008, n. 4529).

Occorre, dunque, dimostrare “ogni circostanza concreta qualificabile come collaborazione del socio al raggiungimento degli scopi sociali” (Cass. civ., n. 4529 cit.) e “la prova della sussistenza di tale società deve essere fornita in via rigorosa, in primo luogo attraverso la dimostrazione del comune intento sociale perseguito, che deve essere conforme, e non contrario, all'interesse dei soci”.  E ciò in quanto “il fatto che le singole società perseguano invece l'interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo (anche solo di fatto) costituisce, piuttosto, prova contraria all'esistenza della super-società di fatto e, viceversa, prova a favore dell'esistenza di una holding di fatto, nei cui confronti il curatore potrà eventualmente agire in responsabilità e che potrà eventualmente essere dichiarata autonomamente fallita, ove ne sia accertata l'insolvenza a richiesta di un creditore” (Cass., 20 maggio 2016, n. 10507).

Dunque, in massima sintesi, i principali elementi di prova richiesti dalla giurisprudenza sono i seguenti:

• la costituzione di un fondo comune, finalizzato all'esercizio congiunto di un'attività economica;
• la partecipazione dei soci all'alea dei guadagni e delle perdite;
• la sussistenza dell'affectio societatis tra i soci;
• l'organizzazione d'impresa dell'attività comunemente svolta e le manifestazioni esteriori dei soci di svolgere assieme l'attività economica.

Le soluzioni giuridiche

Nel contesto sopra delineato, la pronuncia annotata ha confermato la legittimità della decisione che, su istanza del Curatore di una S.r.l. insolvente, aveva dichiarato il fallimento della s.d.f. esistente tra la fallita (una seconda S.r.l.) ed un imprenditore individuale, con dichiarazione di fallimento in estensione di tali ulteriori soci illimitatamente responsabili.

La Suprema Corte, nel dichiarare inammissibile il gravame (poiché in concreto fondato su censure insindacabili in sede di legittimità), ha sostanzialmente seguito gli orientamenti tracciati in legittimità a partire dal 2016, oggi invero consolidati. Nel dettaglio, ed inter alia, è stato dunque confermato quanto segue.

• L'art. 147, comma 5, l. fall. è applicabile (i) quando, successivamente alla dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale, risulti che l'impresa è, in realtà, riferibile ad una s.d.f. tra il fallito ed uno o più soci occulti e (ii) in virtù d'una interpretazione estensiva, anche quando il socio già fallito sia una società – di persone o di capitali – che partecipi, con altre società o persone fisiche, a una società di persone (cd. ‘supersocietà di fatto').
• Ai fini dell'accertamento dell'esistenza di una s.d.f., è necessaria la compresenza dei seguenti elementi:
  1. l'esercizio in comune dell'attività economica;
  2. l'esistenza di un fondo comune;
  3. l'effettiva compartecipazione dei soci ai profitti ed alle perdite della s.d.f.;
  4. la sussistenza della affectio societatis.

• Affinché si possa procedere con la dichiarazione di fallimento della s.d.f., occorre accertare l'insolvenza solo dell'ente di fatto, ma non dei suoi singoli soci, che falliscono ex lege in estensione.
• Occorre – ultimo ma non meno importante – distinguere tra ‘società di fatto' ed ‘holding di fatto'. In particolare, secondo l'ordinanza in commento, che si colloca nel solco dell'ormai tradizionale giurisprudenza in tema, una s.d.f. è connotata “da un agire nell'interesse, ancorché diversificato, (ma non contro l'interesse) dei soci”; al contrario, “il fatto che le singole società perseguano […] l'interesse delle persone fisiche che ne hanno il controllo (anche solo di fatto) costituisce, piuttosto, prova contraria all'esistenza della super-società di fatto […] e, semmai, indice dell'esistenza di una holding di fatto (che può anche essere una società di fatto: Cass. civ., sez. I, 18 novembre 2010, n. 23344; Cass. civ., sez. I, 13 marzo 2003, n. 3724), nei cui confronti il curatore del fallimento della società che vi è assoggettata può eventualmente agire in responsabilità (art. 2497 c.c.) e che può, se del caso, essere a sua volta dichiarata autonomamente fallita, ove ne sia accertata l'insolvenza, a richiesta di uno dei soggetti legittimati”.

Una breve osservazione: la s.d.f. nella vigenza del Codice della crisi

Un'ultima osservazione conclusiva: gli orientamenti giurisprudenziali stratificatisi (e consolidatisi) nella vigenza della legge fallimentare manterranno inevitabilmente la propria rilevanza anche con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 14/2019 (“Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza”).

Del resto, l'art. 256 CCII prevede ora espressamente (come peraltro sottolineato nella medesima relazione illustrativa) che, in caso di apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti di una società, ove si accerti che l'impresa è, in realtà, riferibile ad una società di fatto, di cui la società in liquidazione è socio illimitatamente responsabile, il tribunale dispone l'apertura della procedura di liquidazione giudiziale nei confronti della società di fatto così accertata e degli altri soci illimitatamente responsabili della stessa.

Sul punto, peraltro, un arresto di merito (Trib. Ferrara, sez. civ., 17 febbraio 2020) ha segnalato che la nuova norma di cui al citato art. 256, “oltre alla nuova denominazione attribuita alla procedura concorsuale (ossia “liquidazione giudiziale”), muta soltanto la previsione dell'estensione della procedura (ossia dell'attuale fallimento) alle società e quindi non solo agli imprenditori individuali. Il legislatore, in altri termini, ha voluto por fine al contrasto interpretativo dottrinale relativo alla possibilità o meno di estendere il fallimento anche alle società quali socie di una super-società di fatto occulta, estendendo espressamente tale possibilità. Del resto, la relazione illustrativa alla nuova norma afferma che tale modifica trova il suo fondamento nella più recente giurisprudenza della Corte di Cassazione […] e della Corte Costituzionale”.