I presupposti per l’uso dei risultati delle intercettazioni in procedimenti diversi

Massima

In tema di intercettazioni, la locuzione “procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020" – che, ai sensi dell'art. 9 del d.lgs. n. 216/2017, vale a individuare l'ambito di applicazione della disciplina relativa all'utilizzazione in diverso procedimento dei risultati delle captazioni, introdotta dal d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7 – si riferisce ai procedimenti nel cui ambito si intendono utilizzare i risultati di intercettazioni captate aliunde.

Il caso

Il tribunale del riesame ha confermato l'ordinanza applicativa della misura cautelare degli arresti domiciliari emessa dal gip nei confronti dell'indagata per i reati di cui agli artt. 416,512-bis, 648-bis e 648-ter c.p.

Avverso questa decisione, l'indagata ha proposto ricorso per cassazione, deducendo, tra l'altro, la violazione degli artt. 266 e 270 c.p.p. per avere il tribunale del riesame ritenuto sussistenti i gravi indizi di colpevolezza dei reati indicati sulla scorta delle risultanze delle intercettazioni telefoniche ed ambientali disposte in un diverso procedimento penale, iscritto prima del 1 settembre 2020, rispetto al quale non sussisteva il legame di connessione presupposto necessario per l'utilizzabilità del mezzo di prova.

La questione

La nuova disciplina delle intercettazioni - e, dunque, anche il riformulato art. 270, comma 1, c.p.p. - si applica, ai sensi dell'art. 9 d.lgs. n. 216/2017, ai “procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020". Nel caso di iscrizione di un nuovo procedimento dopo tale data a seguito di provvedimento di separazione da un procedimento iscritto prima quali sono i presupposti per l'utilizzo degli esiti delle intercettazioni eseguite nel procedimento originario?

Le soluzioni giuridiche

La Corte di cassazione ha ritenuto inammissibile il ricorso.

In particolare, con riferimento al motivo illustrato, è stato premesso che, in tema di intercettazioni, la locuzione “procedimenti penali iscritti successivamente al 31 agosto 2020" - che permette di individuare, ai sensi dell'art. 9 d.lgs. n. 216/2017, l'ambito di applicazione della disciplina relativa all'utilizzazione in diverso procedimento dei risultati delle captazioni, introdotta dal d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 2020, n. 7 - si riferisce ai procedimenti nel cui ambito si intendono utilizzare i risultati di intercettazioni captate aliunde.

Nel caso di specie, il procedimento penale nel quale sono stati utilizzati gli esiti delle captazioni disposte in un procedimento diverso è stato iscritto dopo il 31 agosto 2020. Ne consegue che, in tale procedimento, la valutazione di utilizzabilità dei risultati captativi deve essere svolta entro il perimetro applicativo delineato dall'art. 270 c.p.p., nella nuova formulazione vigente.

Si deve fare riferimento, quindi, alla nuova formulazione della norma richiamata, che prevede che «i risultati delle intercettazioni non possono essere utilizzati in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti, salvo che risultino rilevanti e indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza e dei reati di cui all'articolo 266, comma 1».

I reati contestati all'indagata rientrano tra quelli per i quali l'art. 266 c.p.p. consente di attivare il mezzo di ricerca della prova delle intercettazioni. Ai fini della utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni disposte in altro procedimento, pertanto, non è più prevista la necessità di una connessione tra i due procedimenti.

Osservazioni

1. Come è noto, le sezioni unite della Corte di cassazione, con un'importante sentenza, hanno delineato i margini di operatività del divieto di utilizzo degli esiti delle intercettazioni in procedimenti diversi.

In particolare, è stato affermato che il divieto di cui all'art. 270 c.p.p. di utilizzazione dei risultati delle captazioni in procedimenti diversi da quelli per i quali le stesse siano state autorizzate – salvo che risultino indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza – non opera con riferimento agli esiti relativi ai soli reati che risultino connessi, ex art. 12 c.p.p., a quelli in relazione ai quali l'autorizzazione era stata ab origine disposta, sempreché rientrino nei limiti di ammissibilità previsti dall'art. 266 c.p.p. (Cass. pen., sez. un., n. 51/2019, dep. 2020, Cavallo).

Secondo questa decisione, la sussistenza di un legame sostanziale, qualificabile come connessione ex art. 12 c.p.p., tra il fatto reato oggetto del decreto autorizzativo delle intercettazioni e quello emerso dagli ascolti permette di ravvisare una coincidenza almeno parziale della regiudicanda. I procedimenti, pertanto, non possono essere considerati diversi e l'autorizzazione allo svolgimento delle captazioni “copre” anche il fatto – reato scoperto in forza degli ascolti, così essendo garantito il rispetto della libertà di comunicare prevista dall'art. 15 Cost.

2. È noto pure che, immediatamente dopo il deposito della sentenza illustrata il legislatore è intervenuto sul tema.

Il d.l. 30 dicembre 2019, n. 161, conv. con modificazioni in l. 28 febbraio 2020, n. 7, infatti, ha modificato l'art. 270, comma 1, c.p.p.

Questa disposizione, dopo la riforma della disciplina delle intercettazioni, prevede due distinte deroghe al divieto di utilizzazione dei risultati delle captazioni in procedimenti diversi da quelli nei quali sono stati disposti. La prima ricalca la disciplina previgente e riguarda l'accertamento dei delitti per i quali è obbligatorio l'arresto in flagranza; la seconda concerne i reati di cui all'art. 266, comma 1, c.p.p.

Il legislatore, pertanto, in relazione all'utilizzabilità dei risultati delle intercettazioni in procedimenti diversi, ha ritenuto di superare la disciplina previgente e, soprattutto, l'interpretazione di tale disciplina cui è pervenuta la Corte di cassazione con la sentenza delle Sezioni unite dapprima citata.

A seguito della riforma dell'art. 270 c.p.p., se i fatti – reato emersi dalle conversazioni registrate rientrano nel catalogo di cui all'art. 266 c.p.p., dette conversazioni sono utilizzabili come prova anche in un procedimento diverso - cioè anche se non ricorre una connessione con i fatti che hanno rappresentato il presupposto del provvedimento autorizzativo – non essendo necessario che sia configurabile l'unicità del procedimento. 

3. Con la sentenza commentata, la Corte di cassazione, interpretando la disciplina transitoria, ha affermato che la locuzione “procedimenti penali iscritti dopo il 31 agosto 2020”, adoperata dalla disposizione transitoria di cui all'art. 9 d.lgs. n. 216/2017 e succ. modif., si riferisce ai procedimenti nel cui ambito si intendano utilizzare i risultati di intercettazioni aliunde captate e non già ai procedimenti in cui le stesse siano state autorizzate: «è solo riguardo la circolazione extraprocedimentale del dato captativo che si pone la questione del divieto di utilizzabilità e delle deroghe, e non già nel diverso procedimento nel quale le intercettazioni stesse siano state generate».

Da questa interpretazione della norma deriva che, qualora il procedimento diverso da quello nel cui ambito le intercettazioni sono state autorizzate sia stato iscritto dopo il 31 agosto 2020, la valutazione di utilizzabilità dei risultati captativi, anche se frutto di attività di indagini compiute prima di tale data, deve essere svolta sulla base dell'art. 270 c.p.p. nella nuova formulazione vigente.

4. La Corte, pertanto, si è posta nel solco tracciato da precedenti decisioni (Cass. pen., sez. V, n. 37169/2022; Cass. pen., sez. V, n. 37911/2022), accogliendo una impostazione che valorizza il dato letterale della disposizione (“… procedimenti penali iscritti …”), ma anche la ratio della norma transitoria.

A tale ultimo riguardo, si osserva che il legislatore, intervenendo sulla disposizione transitoria in esame, ha espressamente mutato il parametro temporale per l'applicazione delle nuove norme, in origine fissato al momento della disposizione delle "operazioni di intercettazione", sostituendolo con quello della "iscrizione del procedimento", al fine di «evitare la commistione di discipline diverse applicabili alle intercettazioni disposte nello stesso procedimento», «in tal modo abdicando al principio tempus regit actum, che invece ispirava la precedente versione della stessa disposizione la quale, come si è visto, faceva riferimento all'epoca di adozione dei decreti autorizzativi» (Cass. pen., sez. V, n. 37169/2022).

5. L'indirizzo giurisprudenziale illustrato pare ispirarsi anche al principio dell'autonomia di ogni iscrizione.

Tale principio che, invero, è stato elaborato ai fini del computo del termine di durata delle indagini preliminari (si veda Cass. pen., sez. VI, n. 19053/2003; Cass. pen., sez. IV, n. 32776/2006; Cass. pen., sez. VI, n. 11472/2009, dep. 2010; Cass. pen., sez. II, n. 29143/2013; Cass. pen., sez. II, n. 22016/2019), sembra determinare necessariamente l'applicazione delle nuove norme sulle intercettazioni ai procedimenti iscritti dopo il 31 agosto 2020, anche se derivanti dalla separazione di quello originario.

6. Va considerato pure che l'art. 335-quater c.p.p. ormai consente l'accertamento della tempestività dell'iscrizione nel registro delle notizie di reato. Pertanto, qualora la persona sottoposta alle indagini ritenga che l'iscrizione (avvenuta a seguito dello “stralcio”) della nuova notizia di reato sia intervenuta in ritardo, con conseguente applicazione della nuova versione dell'art. 270 c.p.p. (oppure proprio per permettere l'applicazione della nuova norma), potrebbe chiedere al giudice di accertare la tempestività di tale adempimento, con richiesta di retrodatazione.

7. La soluzione interpretativa illustrata, tuttavia, si pone in contrasto con un diverso indirizzo giurisprudenziale secondo cui la nuova regola contenuta nell'art. 270 c.p.p. non si applica ai risultati delle intercettazioni originariamente disposte in procedimenti iscritti in data anteriore al 31 agosto 2020, data di efficacia delle modifiche apportate all'art. 270 c.p.p., per effetto dell'art. 9 del d.l. n. 161/2019, conv. in l. n. 7/2020.

A tali intercettazioni, invece, deve essere applicata la precedente disciplina dell'art. 270 c.p.p. che consente l'utilizzazione degli esiti delle captazioni in un procedimento diverso soltanto se indispensabili per l'accertamento di delitti per i quali è previsto l'arresto in flagranza (Cass. pen., sez. VI, n. 4141/2022, dep. 31/01/2023; Cass. pen., sez. VI, n. 9846/2022, dep. 8/03/2023).

Secondo questa diversa impostazione, ai fini dell'utilizzabilità degli esiti delle captazioni, non assume rilievo il fatto che, per effetto di sviluppi procedimentali e, dunque, a seguito di separazione da quello originario, dopo il 31 agosto 2020, è stato iscritto un nuovo procedimento, nel quale tuttavia sono confluite le intercettazioni realizzate in precedenza.

Infatti, «le intercettazioni eseguite nella vigenza della precedente disciplina, e quindi disposte nei limiti ed alle condizioni stabilite dalle norme di legge vigenti al momento della loro autorizzazione, non possono mutare regime normativo per effetto di sviluppi procedimentali successivi, derivanti dalla decisione di separare dall'originario procedimento alcune posizioni ovvero alcuni reati con conseguente trasmissione degli atti da un ufficio di Procura ad un altro, per ragioni di competenza territoriale e/o funzionale» (Cass. pen., sez. VI, n. 9846/2022, dep. 2023 che richiama anche Cass. pen., sez. VI, n. 47235/2021; Cass. pen., sez. VI, n. 47237/2021, nelle quali è stato affermato, seppur nelle forme di un sostanziale obiter dictum, che la nuova formulazione dell'art. 270 c.p.p. trova applicazione solo con riferimento alle eventuali intercettazioni che fossero eseguite nel procedimento stralciato ed oggetto di nuovo iscrizione dopo il 31 agosto 2020).

In applicazione dei principi espressi dalla sentenza della Cass. pen., sez. un., n. 51/2019, dep. 2020, Cavallo, pertanto, gli esiti delle intercettazioni sono utilizzabili anche per l'accertamento di reati diversi da quelli che hanno rappresentato il presupposto del decreto autorizzativo che rientrano nell'elenco di cui all'art. 266 c.p.p., ma solo se è configurabile un procedimento unitario. A tal proposito, però, è necessario che sussista una connessione tra i procedimenti, ai sensi dell'art. 12, comma 1, lett. b) o c), c.p.p.

Questa soluzione, peraltro, ai fini della individuazione della norma applicabile all'utilizzo degli esiti delle captazioni effettuate aliunde, sembra valorizzare più la data di adozione del decreto autorizzativo, che non l'iscrizione del procedimento, applicando di fatto l'art. 9 d.lgs. n. 216/2017 nella versione originaria (che non è stata mai efficace), piuttosto che in quella vigente. 

8. La legge 9 ottobre 2023, n. 137, di conversione del decreto-legge 10 agosto 2023, n. 105, è intervenuta sulla disciplina dell'utilizzazione dei risultati delle intercettazioni in procedimenti diversi da quelli in cui il mezzo di ricerca della prova è stato disposto.

L'art. 1, comma 2-quater, di tale legge, infatti, ha riformato l'art. 270, comma 1, c.p.p., sopprimendo le parole “e dei reati di cui all'articolo 266, comma 1”.

È stata anche introdotta una disciplina transitoria, essendo stato stabilito, all'art. 1, comma 2-quinquies, che «La disposizione di cui al comma 2-quater si applica ai procedimenti iscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto».

Con la riforma, in sostanza, è stata eliminata la parte della disposizione che - come si è visto - è stata introdotta nell'art. 270, comma 1, c.p.p. dall'art. 2, comma 1, lett. g), d.l. n. 161/2019, conv. con modifiche dalla legge n. 7/2020. Di conseguenza, per i procedimenti iscritti successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto (cioè, dal 10 ottobre 2023), si è tornati alla disciplina precedente, così come interpretata dalla sentenza delle Sezioni unite Cavallo dapprima illustrata.