Nuovo rito civile: provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo possibile anche prima dell’udienza di trattazione dell’opposizione

Massima 

Nella nuova configurazione del rito ordinario di cognizione, delineata dal d.lgs. n. 149/2022, il giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo, in mancanza di contrarie indicazioni, può fissare, con il decreto ex art. 171-bis c.p.c. emesso in sede di verifiche preliminari, un'udienza “ad hoc”, anteriore alla prima udienza di trattazione della causa di cui all'art. 183 c.p.c. ed al maturare delle preclusioni assertive ed istruttorie, per la pronuncia sull'istanza di concessione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo ex art. 648 c.p.c.

Il caso

Nell'ambito di un giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo dinanzi al tribunale di Bologna, assoggettato al nuovo rito ordinario di cognizione introdotto dal d.lgs. n. 149/2022, la parte opposta avanzava istanza di concessione della provvisoria esecuzione del provvedimento monitorio «in pendenza della prima udienza di comparizione» ed il giudice adito, interpretando tale istanza come volta ad ottenere la fissazione di un'apposita udienza per la discussione e decisione sull'istanza ex art. 648 c.p.c., fissava, con il decreto reso in sede di verifiche preliminari ex art. 171-bis c.p.c., un'udienza “ad hoc”, a distanza di una settimana, per la sola discussione sull'istanza ex art. 648 c.p.c., «senza necessità di comparizione personale delle parti», ed assegnando all'opponente termine fino a tre giorni prima per il deposito di «eventuale brevissima memoria».

All'esito di tale udienza, come si desume dall'ordinanza del 29 settembre 2023 emessa nello stesso giudizio, il giudice accoglieva l'istanza ex art. 648 c.p.c. ed invitava i difensori – ove non fosse stato raggiunto un accordo nelle more – a depositare «memorie estremamente sintetiche da redigersi nel rispetto del principio di sinteticità e chiarezza».

La questione

La questione affrontata nei provvedimenti in esame attiene alla facoltà del giudice dell'opposizione a decreto ingiuntivo di pronunciarsi, sull'istanza ex art. 648 c.p.c., anche anteriormente alla prima udienza di comparizione delle parti e trattazione della causa, magari all'esito di un'apposita udienza fissata in via anticipata nel breve lasso temporale di 30 giorni intercorrente tra la scadenza del termine di costituzione del convenuto (parte opposta) – ossia 70 giorni prima dell'udienza ex art. 183 c.p.c., come prescritto dai novellati artt. 163 e 166 c.p.c. –, e l'inizio della decorrenza dei termini per il deposito delle memorie integrative ex art. 171-ter c.p.c., ossia 40 giorni prima della medesima prima udienza. 

Le soluzioni giuridiche

Il tribunale di Bologna, con il decreto emesso in sede di verifiche preliminari ex art. 171-bis c.p.c., ha sostenuto che l'art. 648 c.p.c. non è stato modificato dalla riforma del 2022 e che il riferimento, in esso contenuto, alla «prima udienza» – introdotto con la novella del 2013 proprio per confermare la possibilità, e di regola la doverosità, dell'adozione di un provvedimento sull'istanza di concessione della provvisoria esecuzione sin dal primo contatto tra parti e giudice, ed anche anteriormente al formarsi delle barriere preclusive di merito e istruttorie – non impone, all'esito della riforma Cartabia, un esclusivo richiamo all'udienza ex art. 183 c.p.c.

In assenza, infatti, di contrarie indicazioni, la nuova disciplina processuale non è di ostacolo ad una decisione sull'istanza ex art. 648 c.p.c. resa all'esito di una udienza anteriore a quella regolata dal novellato art. 183 c.p.c., essendo tuttora possibile, così come lo era nei procedimenti instaurati prima del 1° marzo 2023, assumere allo stato degli atti, ossia quando non sono ancora compiutamente maturate le preclusioni assertive e istruttorie, una decisione che conceda o neghi la provvisoria esecuzione del decreto opposto.

A conferma di ciò rileva il dato per cui, ove l'opponente chieda la sospensione ex art. 649 c.p.c., non si è mai dubitato della possibilità di fissare una apposita udienza anteriore a quella di prima comparizione e trattazione.

Osservazioni

Le pronunce in commento appaiono sostanzialmente condivisibili, inserendosi nel solco che la giurisprudenza di merito sta tracciando in questi mesi in ordine all'interpretazione ed applicazione della nuova disciplina del rito ordinario di cognizione introdotta dalla riforma Cartabia (d.lgs. n. 149/2022), applicabile ai procedimenti instaurati dopo il 28 febbraio 2023.

Nella specie, è interessante approfondire il rapporto che intercorre tra la scansione processuale dettata dai nuovi artt. 171-bis e 171-ter c.p.c., nonché dal novellato art. 183 c.p.c., e le peculiarità del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ex artt. 645 e ss. c.p.c.

Lo schema tipico del rito ordinario, frutto delle esigenze di concentrazione e speditezza delle attività processuali sottese all'ultima riforma del processo civile, prevede, com'è noto, che il giudice, in sede di verifiche preliminari compiute nei 15 giorni successivi alla scadenza del termine di costituzione del convenuto, accerti la regolare instaurazione del contraddittorio ed indichi alle parti le questioni  rilevabili d'ufficio di cui ritiene opportuna la trattazione, comprese quelle inerenti al rispetto delle (eventuali) condizioni di procedibilità della domanda e alla sussistenza dei presupposti per procedere con il rito semplificato di cognizione (previo mutamento del rito ex art. 183-bis c.p.c.). 

Sanati eventuali vizi processuali con l'adozione dei provvedimenti richiamati nel comma 1 dell'art. 171-bis c.p.c., e rimessa la trattazione delle questioni rilevabili d'ufficio, indicate dal giudice alle parti, alle memorie integrative dell'art. 171ter c.p.c., si perviene così alla prima udienza di comparizione parti e trattazione della causa, disciplinata dall'art. 183 c.p.c. (anch'esso oggetto di un incisivo intervento riformatore ad opera del d.lgs. n. 149/2022), nel corso della quale il giudice, ormai definito il thema decidendum ac probandum, può stabilire quale direzione imprimere al processo, ossia, ad es., rinviare il giudizio per consentire l'espletamento della condizione di procedibilità omessa o non correttamente espletata, interrogare liberamente le parti ed effettuare il tentativo di conciliazione, disporre il passaggio al rito semplificato, autorizzare l'attore alla chiamata in causa del terzo, ammettere le prove e procedere alla relativa assunzione ovvero valutare che la causa sia già matura per la decisione con rinvio all'udienza di cui all'art. 189 c.p.c.

Nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo ex art. 645 c.p.c., la prima udienza è solitamente connotata anche da ulteriori attività processuali, consistenti nella pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione del decreto opposto, rispettivamente ai sensi degli artt. 648 e 649 c.p.c., norme che non sono state oggetto di alcuna modifica da parte della riforma Cartabia.

In particolare, l'art. 648 c.p.c. continua a prevedere che il giudice istruttore, se l'opposizione non è fondata su prova scritta o di pronta soluzione, può concedere l'esecuzione provvisoria del decreto, con ordinanza non impugnabile, “provvedendo in prima udienza”. Ciò comporta che, nel nuovo rito ordinario di cognizione, la pronuncia sull'istanza ex art. 648 c.p.c., e lo stesso vale per quella ex art. 649 c.p.c., dovrebbe fisiologicamente avvenire in prima udienza, allorquando le parti hanno già esaurito, con il deposito delle memorie integrative, la loro attività assertiva e di articolazione probatoria.

Evidente è la differenza rispetto al rito previgente a quello introdotto dal d.lgs. n. 149/2022, applicabile ai giudizi instaurati fino al 28-2-2023, nell'ambito del quale la prima udienza del giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, deputata anche alla pronuncia sulle istanze ex artt. 648 e 649 c.p.c., precedeva la concessione dei termini di cui all'art. 183, comma 6, c.p.c. e, dunque, il maturare delle preclusioni assertive e istruttorie.

Il decreto del tribunale di Bologna in esame, derogando allo schema desumibile dal combinato disposto degli artt. 171-bis,183 e 648 c.p.c., riconosce invece al giudice, in sede di verifiche preliminari nel giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo, la facoltà di fissare un'udienza, non prevista dalle predette norme (ma neppure da queste espressamente vietata), deputata alla sola decisione in ordine all'istanzaex art. 648 c.p.c., e calendarizzata in via anticipata rispetto non solo alla prima udienza ex art. 183 c.p.c. ma anche alle memorie integrative di cui all'art. 171-ter c.p.c., in tal modo garantendo alla parte opposta una più celere pronuncia in ordine alla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, considerato che l'aumento a 120 giorni del termine libero a comparire di cui all'art. 163-bis c.p.c. ha reso più distante, rispetto all'introduzione della lite, la prima udienza di comparizione delle parti. 

La soluzione, dal taglio pratico, si inserisce in quel filone giurisprudenziale che ritiene di poter derogare alla scansione processuale delineata dall'art. 171-bis c.p.c. in tema di verifiche preliminari, riconoscendo al giudice la facoltà di adottare provvedimenti che, sebbene non espressamente contemplati in tale norma, siano diretti, pur sempre nel rispetto del contraddittorio, a favorire una più oculata gestione del caso concreto. Si tratta di una interpretazione flessibile che valorizza i poteri di direzione del giudice, non vincolato allo schema tipico procedimentale delineato dall'art. 171-bis c.p.c., ma libero, in un'ottica interpretativa di buon andamento del giudizio, di razionalizzare i tempi processuali per meglio soddisfare anche le esigenze delle parti.

Se, invero, l'obiettivo della riforma Cartabia è quello di favorire la velocizzazione e l'efficienza del processo, non può non riconoscersi al giudice uno spazio di manovra discrezionale nell'attività di direzione del giudizio ex art. 175 c.p.c. e, quindi, anche nella gestione della fase delle verifiche preliminari, nonostante tale fase si presenti temporalmente assai ristretta (al massimo 30 giorni, terminando la stessa con l'inizio del decorrere dei termini ex art. 171-ter c.p.c.).

Ed è proprio seguendo tale opzione interpretativa che la giurisprudenza di merito e la dottrina hanno finora riconosciuto al giudice già in sede di verifiche preliminari, ossia senza dover attendere la prima udienza ex art. 183 c.p.c., il potere di:

1) procedere al mutamento del rito ordinario nel rito locatizio ex art. 426 c.p.c. (Trib. Roma 22 giugno 2023, in IUS Processo civile (ius.giuffrefl.it));

2) disporre il passaggio dal rito ordinario a quello semplificato di cognizione (disciplinato dagli artt. 281decies e ss. c.p.c.), in assenza di contraddittorio tra le parti sul punto (Trib. Piacenza 1 maggio 2023, in IUS Processo civile (ius.giuffrefl.it)) ed in apparente violazione sia dell'art. 171-bis, comma 1, c.p.c., che dell'art. 183-bis c.p.c. (secondo cui il giudice procede al mutamento del rito « All'udienza di trattazione…sentite le parti » ), al fine di rendere concretamente più utile il passaggio tra i due riti, in un'ottica di semplificazione ed alleggerimento dell'iter processuale, evitando così il dispendioso deposito delle memorie integrative;

3) rinviare la prima udienza per consentire di sanare il rilevato difetto di procedibilità della domanda giudiziale, nel caso, ad es., di omesso o non corretto espletamento della mediazione o della negoziazione assistita (C. Taraschi, Riforma processo civile: verifica preliminare delle condizioni di procedibilità, in IUS Processo civile(ius.giuffrefl.it)).

D'altra parte, la pronuncia del tribunale felsineo, oltre a consentire, pur dopo il d.lgs. n. 149/2022, la pronuncia sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo prima della definizione del thema decidendum ac probandum, risulta coerente con la natura latamente cautelare delle istanze ex artt. 648 e 649 c.p.c., riconosciuta anche dalla giurisprudenza di legittimità allorquando si è ammessa l'applicabilità a tali istanze della normativa sul procedimento cautelare uniforme, ed, in particolare, dell'art. 669-sexies c.p.c., nella parte in cui quest'ultimo permette l'adozione di provvedimenti prima dell'instaurazione del contraddittorio sull'istanza cautelare stessa, salva la loro conferma o modifica o revoca a contraddittorio pieno (cfr., in tal senso, Cass. civ., 13 marzo 2012, n. 3979, in relazione all'istanza ex art. 649 c.p.c.).  

Tuttavia, se meritevoli appaiono le finalità perseguite dall'orientamento che si sta esaminando, non può non rilevarsi che criticità applicative potrebbero insorgere per le cause sottoposte a mediazione obbligatoria ex art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010.

Si pensi al caso classico della controversia bancaria. In tale ipotesi, l'art. 5-bis d.lgs. n. 28/2010, introdotto dal d.lgs. n. 149/2022, ha normativizzato il principio – già espresso da Cass. civ., sez. un. 18 settembre 2020, n. 19596 – secondo cui « …nel procedimento di opposizione l'onere di presentare la domanda di mediazione grava sulla parte che ha proposto ricorso per decreto ingiuntivo. Il giudice alla prima udienza provvede sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione se formulate e, accertato il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine »  di durata della mediazione. 

Ebbene, in tale fattispecie v'è da chiedersi se sia comunque possibile fissare, anteriormente alla prima udienza di trattazione, un'udienza “ad hoc” per la pronuncia sulle istanze ex artt. 648 e 649 c.p.c., in deroga a quanto previsto dal predetto art. 5-bis.

Non si tratta di questione di agevole soluzione, in quanto, volendo dare risposta positiva al quesito, il giudice non potrebbe mai confermare, con il decreto ex art. 171-bis c.p.c., la prima udienza di trattazione indicata nell'atto di citazione, dovendo lo stesso, una volta celebrata l'udienza appositamente fissata sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, concedere alla parte opposta il tempo per l'esperimento del procedimento di mediazione (se non già espletato), con rinvio ad oltre tre mesi della prima udienza, rispetto alla quale decorrerebbero a ritroso i termini ex art. 171-ter c.p.c.

Nel caso, invece, esaminato dal tribunale di Bologna, non trattandosi di lite sottoposta a mediazione obbligatoria, il giudice ha potuto anticipare la pronuncia sulla provvisoria esecuzione senza, però, incidere sulla data della prima udienza ex art. 183 c.p.c., se non con un breve rinvio dettato da mere ragioni organizzative del proprio ruolo.   

Occorre, dunque, riflettere sull'opportunità, nelle controversie sottoposte a mediazione obbligatoria e pervenute alla fase dell'opposizione a decreto ingiuntivo, di derogare allo schema delineato dagli artt. 648, 649 c.p.c. e 5-bis d.lgs. n. 28/2010 in ordine all'individuazione del momento in cui il giudice deve pronunciarsi sulla provvisoria esecuzione, atteso che, salvo particolari ragioni di urgenza (ravvisabili soprattutto in relazione alle istanze di sospensione ex art. 649 c.p.c.), il fatto che la pronuncia sulla provvisoria esecuzione sia stata lasciata dal legislatore, con l'art. 5bis cit., alla prima udienza – allorquando, cioè, scattate le preclusioni di cui all'art. 171-ter c.p.c., le parti hanno esaurito la propria attività assertiva e depositato tutti i documenti ritenuti rilevanti – può senz'altro agevolare il giudice nell'adozione dei provvedimenti exartt. 648 e 649 c.p.c., sulla base di una cognizione meno sommaria di quella di cui potrebbe avvalersi in una fase antecedente al deposito delle memorie integrative.