Obblighi di informazione collettiva e sistemi integralmente automatizzati: antisindacalità della condotta omissiva e della comunicazione insufficiente

Massima

È antisindacale il comportamento della società che rifiuta di comunicare alle oo.ss. le informazioni previste dalla legge in caso di utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio integralmente automatizzati, ossia di sistemi che adottano decisioni senza richiedere l'intervento umano. Sono del pari insufficienti a poter ritenere adempiuto l'obbligo legale le informazioni a contenuto generico, non dettagliato, non verificabile e prive di indicazione degli aspetti del rapporto di lavoro su cui i sistemi impattano.

Il caso - Comunicazione omessa, comunicazione generica

Una società di consegna di cibo a domicilio tramite piattaforma rifiuta di fornire alle oo.ss. le informazioni previste dall'art. 1-bis, d.lgs. n. 152/1997 (introdotto dall'art. 4, d.lgs. n. 104/2022 e modificato dal Decreto lavoro, d.l. n. 48/2023, conv., con modif. in l. n. 85/2023) in caso di utilizzo di sistemi decisionali o di monitoraggio integralmente automatizzati. L'omessa comunicazione viene giudicata antisindacale perché lede l'o.s. e il ruolo che la legge le riconosce, impedendo l'esercizio delle relative prerogative. Con un'ampia e articolata motivazione, su cui ci si soffermerà in seguito, il tribunale esclude altresì che siano sufficienti a ritenere adempiuto l'obbligo legale le informazioni trasmesse successivamente dalla società perché non esaustive, non corrette e generiche.

La questione - Quando una comunicazione può ritenersi esaustiva?

La questione centrale nel caso in esame può così sintetizzarsi: a quali condizioni le informazioni trasmesse in presenza di sistemi decisionali o di monitoraggio integralmente automatizzati possono ritenersi esaustive?

Le soluzioni giuridiche - I diritti di informazione collettiva

Nel pervenire alla decisione, il Tribunale muove dalla questione della titolarità del diritto all'informativa in capo alle oo.ss. ricorrenti, richiamando in punto di sussistenza del requisito della maggiore rappresentatività comparata alcuni precedenti conformi (cfr. Trib. Bologna, 12 gennaio 2023, n. 15, sent.; TAR Lazio, 3 agosto 2021, n. 9187, sent.; Trib. Palermo, 20 giugno 2023, decr.). Del pari sintonica con pregresse soluzioni giudiziali (cfr. Trib. Palermo, 3 aprile 2023, n. 14491, ord.), la precisazione che il rifiuto datoriale comporta una lesione del diritto spettante alle sedi territoriali delle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative (in mancanza di rsa/rsu), a prescindere dalla trasmissione dell'informativa ai lavoratori, perché il diritto spettante al soggetto collettivo si pone in aggiunta e non in alternativa a quello del singolo di modo che “l'adempimento dell'obbligo nei confronti di uno dei titolari non può far ritenere l'obbligo informativo adempiuto anche nei confronti dell'altro” (mio il corsivo). Di qui una prima conclusione: “è indubitabile che l'inadempimento di obblighi informativi nascenti da una norma di legge imperativa abbia i connotati dell'antisindacalità, stante l'oggettiva capacità di ledere l'o.s. e il ruolo che la legge le riconosce, impedendole di fatto di esercitare le prerogative che le sono proprie e che solo una corretta informazione consente di esercitare adeguatamente, siccome in diretto rapporto strumentale con i diritti di controllo, confronto ed intervento”. 

Più articolato il percorso argomentativo del giudice in ordine all'esaustività delle informazioni trasmesse (successivamente al deposito del ricorso). Nello scrutinare tale profilo, il Tribunale muove dal distinguo tra sistemi decisionali e di monitoraggio integralmente e non integralmente automatizzati e procede a una meticolosa valutazione delle informazioni in concreto trasmesse rispetto al contenuto delle stesse astrattamente indicato nella previsione normativa. Se sul versante delle informazioni relative agli scopi e alle finalità del sistema (lett. b), il giudizio di non correttezza risulta ancorato alla veste di datore di lavoro (e non già di intermediario) della società (cfr. Trib. Palermo, 24 novembre 2020, n. 3570; App. Torino, 11 luglio 2023, n. 340), sul piano della descrizione dei parametri utilizzati per programmare e addestrare i sistemi utilizzati, compresi i meccanismi di valutazione delle prestazioni (lett. d), lo scrutinio risulta ancora più incisivo. A fronte dell'indicazione dei parametri di determinazione del punteggio di eccellenza e del rispettivo peso, del range del punteggio e del ricorso al sistema di decay factor (che consente di valorizzare i dati di utilizzo più recenti rispetto a quelli più risalenti nel tempo), l'informazione viene considerata vaga e generica. E tanto sia con riguardo ai profili omessi che ai dati non particolareggiati. Per un verso, infatti, si sottolinea che “non viene indicata la misura specifica dell'aumento/diminuzione del punteggio a seguito di un feedback positivo o negativo del cliente”, né vi è traccia dei criteri di abbassamento del punteggio e del fattore di decalage applicato. Per altro verso non viene indicata la ragione della differente misura di variazione del punteggio in ragione della città in cui opera il rider, né viene chiarito il fattore di correzione dell'incidenza dei feedback negativi in relazione al numero degli ordini, e neppure viene specificato l'impatto di un no show (e cioè la misura di riduzione del punteggio nel caso in cui il corriere non effettui il check-in senza aver preventivamente ritirato la disponibilità offerta al momento della prenotazione dello slot).

Del pari non corretta, e foriera di effetti discriminatori indiretti, viene valutata quella porzione dell'informativa in cui, con formula assertiva, la società esclude che i parametri utilizzati per la determinazione dei punteggi di eccellenza prendano in considerazione anche “indirettamente fattori di possibile discriminazione per ragioni sindacali, sesso, religione, convinzioni personali, handicap, età, orientamento sessuale, razza e origine etnica”. Sul punto la decisione in esame richiama il noto precedente in cui, per la prima volta, il diritto antidiscriminatorio è stato applicato agli effetti generati dagli algoritmi utilizzati per la gestione della forza lavoro (Trib. Bologna, 31 dicembre 2020) e, sulla scia di tale ordinanza, sottolinea come “l'applicazione della medesima logica di funzionamento dei parametri che determinano il punteggio di eccellenza, a fronte di persone portatrici del tipico fattore di rischio produce una discriminazione”. Il che, si rileva a titolo esemplificativo, vale per l'applicazione del medesimo ribasso del punteggio per i cd. no shows di un qualsivoglia rider e di quello impossibilitato a rendere la prestazione per ragioni di salute connesse a un handicap o all'esercizio del diritto di sciopero.

Netta altresì la posizione del Tribunale in ordine alla mancata elencazione degli aspetti del rapporto di lavoro su cui impattano i sistemi utilizzati (lett. a). Il silenzio dell'informativa sul punto, infatti, rende la stessa tutt'altro che trasparente perché costringe i destinatari dell'obbligo “a ricercare quali possano essere gli aspetti del rapporto di lavoro in relazione ai quali le decisioni vengano assunte dai sistemi decisionali o di monitoraggio integralmente automatizzati”.

Altrettanto nitido il passaggio della decisione in cui si stigmatizza la mancata indicazione dell'identità del responsabile del sistema di gestione della qualità (lett. e), così come l'apodittica affermazione secondo cui “la gestione e lo sviluppo dell'applicativo vengono effettuati applicando gli standard procedurali del Nist Cybersecurity Network. I livelli di accuratezza delle informazioni sono pari al 99,9%” (lett. f). Al contempo, si ritrovano sparsi qua e là rilievi circa il senso della previsione normativa che impone di comunicare “non solo le misure adottate per la protezione dei sistemi da eventuali attacchi informatici che comportano il rischio di dispersione di dati riguardanti i corrieri e custoditi dalla società, ma anche con riferimento ai possibili pregiudizi dell'algoritmo, c.d. “bias”, ovvero per prevenire possibili decisioni distorte e di natura discriminatoria che i sistemi decisionali integralmente automatizzati possono assumere”.

Più complessa appare la ricostruzione del percorso argomentativo avente per oggetto la verifica di esaustività dell'informativa con riguardo alle misure di controllo adottate per le decisioni automatizzate e agli eventuali processi di correzioni (lett. e). Al riguardo non può sottacersi che la ferma censura del Tribunale risulta corredata da una serie di considerazioni solo latamente riconducibili a tale tassello normativo. Basti pensare al passaggio del decreto relativo al meccanismo di blocco (temporaneo e parziale) dell'account nei casi in cui il riconoscimento facciale dia esito negativo per un certo numero di volte (variabile da città a città) e alla possibilità del rider di contattare la società per segnalare un errore da parte del sistema. O ancora alle conseguenze della disattivazione del sistema di geolocalizzazione da parte del rider o della sua fuoriuscita dalla mappa e ai caustici quesiti relativi all'esistenza di un periodo di tolleranza, alla possibile sussistenza di ragioni giustificative, al preavviso circa la decisione del sistema di interpretare il contegno del lavoratore come revoca tacita della disponibilità a ricevere gli ordini.

Osservazioni - Diritti di informazione a dinamica progressiva

La soluzione offerta dal Tribunale, pur condivisibile nelle conclusioni, porta con sé i segni del contesto in cui è originato il procedimento exart. 28 Stat. lav. e riflette un approccio ricostruttivo dei confini applicativi della disciplina sulla trasparenza che sembra sovraccaricare il dato normativo di riferimento e trascurare la dinamica progressiva che lo ispira. Pur con la doverosa cautela dettata dalla mancata cognizione del contenuto della comunicazione, appare ictu oculi la (sovr)abbondanza di motivazioni che accompagna la decisione di antisindacalità e che (forse) risente del clima complessivo generato dalla tempistica dell'informativa, inviata dall'azienda alle oo.ss. dopo il deposito del ricorso.

Tanto premesso, e senza scendere nell'esame di dettagli processuali, appare difficile rintracciare nel dato normativo quel corollario dell'informativa che la decisione identifica nella verificabilità dei dati trasmessi alle oo.ss. In ben due passaggi, infatti, il giudice correda le argomentazioni relative alla carenza dell'informativa con la mancata possibilità di verifica della stessa da parte del destinatario. Così, con riguardo al sistema di riconoscimento facciale si sottolinea l'assoluta mancanza di indicazioni circa gli esiti della valutazione di impatto e si aggiunge che ciò “impedisce al destinatario della informativa ogni verifica di congruità delle misure di sicurezza adottate e che vengono indicate con estrema genericità”. Si finisce, cioè, con il confondere due piani che il legislatore ha inteso mantenere distinti sia dal punto di vista temporale che contenutistico. Un conto sono le informazioni che il datore di lavoro o il committente devono fornire prima dell'inizio dell'attività lavorativa e che sono elencate nel co. 2 dell'art. 1-bis, d.lgs. n. 152/1997, un conto è l'integrazione dell'informativa con le istruzioni per il lavoratore in merito alla sicurezza dei dati ai sensi del co. 4.

Come dire che, ferma la destinazione delle informazioni anche alle oo.ss., il pacchetto di notizie relative al trattamento dei dati personali si colloca in una successiva fase di integrazione dell'informativa stessa. Inoltre, dal punto di vista contenutistico, l'analisi dei rischi e la valutazione d'impatto risultano funzionali a garantire la conformità al GDPR degli strumenti utilizzati per lo svolgimento della prestazione e, sotto il profilo procedimentale, la consultazione preventiva dell'autorità di controllo scatta e viene richiamata nei casi in cui dalla valutazione d'impatto risulta che “il trattamento presenterebbe un rischio elevato in assenza di misure adottate dal titolare del trattamento per attenuare il rischio”.

Una sovrapposizione tra completezza delle informazioni trasmesse e verificabilità delle stesse si registra pure nel passaggio della decisione relativa all'apoditticità delle notizie relative ai sistemi decisionali, di monitoraggio e alla cybersecurity.

Anche qui, cioè, il Tribunale rileva che le informazioni somministrate alle oo.ss. (applicazione degli standard procedurali del Nist Cybersecurity Network e livello di accuratezza delle informazioni pari al 99,9%) non possono essere verificate, ma si pretende che vengano credute. Ora, senza compromettere l'esito del giudizio, ben avrebbe potuto riconoscersi uno spazio autonomo alla verifica delle informazioni che, viceversa, nel percorso argomentativo del Tribunale risulta “schiacciata” sul momento della comunicazione e appiattita sulla valutazione di adeguatezza ed esaustività delle informazioni stesse.

Un ulteriore sintomo dell'influenza di logiche radicate su terreni diversi, seppur confinanti, si rinviene nei numerosi quesiti presenti nel testo della decisione.

Basti pensare a quelli (già riportati) relativi alla disattivazione del sistema di geolocalizzazione, ai dubbi relativi alla riassegnazione di un ordine al corriere rimasto disoccupato (quali i criteri seguiti dall'algoritmo? Quali i fattori da prendere in considerazione per una stima del tempo di attesa?), alle domande circa i criteri di scelta adottati quando più corrieri si trovano nello stesso punto di ritiro e hanno in uso lo stesso tipo di mezzo su strada (a parità di condizioni soddisfatte come decide l'algoritmo?) o ancora all'assenza di indicazioni nell'informativa dei tempi di risposta a fronte della segnalazione di un errore del sistema di riconoscimento facciale da parte del rider.

Beninteso tutti quesiti pienamente legittimi, la cui formulazione però spetta ai destinatari dell'informativa, non già al giudice.

Proprio al lavoratore e alle oo.ss. viene, infatti, riconosciuto il diritto “di accedere ai dati e di richiedere ulteriori informazioni concernenti gli obblighi di cui al comma 2” (cfr. co. 3, art. 1-bis, cit.). Si tratta, cioè, di un ulteriore step conoscitivo che vede legittimati gli stessi soggetti, ma mira a fare chiarezza su profili oscuri o incompleti delle informazioni trasmesse in prima battuta.

L'autonomo spazio di tale diritto traspare tanto sul piano oggettivo in quanto la previsione normativa contempla la possibilità di proporre altri quesiti, quanto sul piano temporale sia perché la formulazione si colloca in un momento successivo e distinto rispetto all'iniziale comunicazione delle notizie indicate nel comma 2, sia perché la legge impone al datore di lavoro o al committente di trasmettere i dati richiesti e di rispondere per iscritto entro trenta giorni.

Insomma, il Tribunale avrebbe potuto pervenire alla stessa valutazione di antisindacalità della condotta con qualche argomentazione in meno e con una maggiore fedeltà esegetica e sistematica al dato normativo, ispirato alla dinamicità della comunicazione delle informazioni. In fondo nella norma nazionale l'informativa non è fine a se stessa, essendo in diretto rapporto strumentale (come già rilevato) con i diritti di controllo, confronto e intervento del soggetto collettivo e non è neppure isolata nel senso che si snoda in più momenti e si articola in una pluralità di notizie, tutte indirizzate al comune risultato della trasparenza dei sistemi decisionali o di monitoraggio automatizzati.

Mutatis mutandis, del resto, nella proposta di regolamento sull'intelligenza artificiale per i sistemi ad alto rischio (tra cui è appena il caso di ricordare rientrano quelli destinati a essere utilizzati con riguardo all'occupazione e alla gestione dei lavoratori) si rinviene un impianto progressivo che si dipana attraverso l'informativa e il diritto alla spiegazione. Così, fatti salvi gli obblighi di trasparenza di cui all'art. 52, gli operatori che adottano decisioni riguardanti persone fisiche avvalendosi di tali sistemi le informano che sono soggette all'uso di sistemi di AI ad alto rischio e del loro diritto alla spiegazione ai sensi dell'art. 68-quater (cfr. art. 29, par. 6-bis). In particolare la norma relativa al diritto alla spiegazione dei singoli processi decisionali riconosce in capo alle “persone interessate soggette a una decisione presa dall'operatore sulla base dell'output di un sistema di AI ad alto rischio che produca effetti giuridici o che incida in modo analogo e significativo sulle persone stesse in un modo che esse ritengono abbia un impatto negativo sulla salute, la sicurezza, i diritti fondamentali (…)”, il diritto di chiedere all'operatore spiegazioni chiare e significative (ai sensi dell'art. 13.1) sul ruolo del sistema di AI nella procedura decisionale, sui principali parametri della decisione presa e sui relativi dati di input.

La gigantesca “svolta” tecnologica in atto e la necessità di governare fenomeni altamente complessi suggerisce, in conclusione, di attendere il lento assestamento degli istituti giuridici valorizzando l'elasticità delle forme di regolamentazione positive e la disaggregazione dei vari tasselli di disciplina.

Ciò nella convinzione che i problemi “nuovi” posti dall'ingresso nel processo produttivo di sofisticati congegni richiedono reazioni misurate e tarate sulla portata della singola (e concreta) violazione. Non tutte le défaillances informative meritano gli stessi fulmini del giudice perché i moderni sistemi decisionali sono improntati a dinamiche complesse da decifrare per chi li utilizza non meno che per chi li “subisce”.

Il presente lavoro è stato sviluppato dalla Prof.ssa Laura Tebano nell'ambito del progetto PNRR MUR PE0000013-FAIR.