Composizione negoziata: benefici e vantaggi per chi attiva la mediazione

Il ruolo e le competenze dell'esperto e la figura del mediatore

Con l'art. 12, comma 2, CCII, il legislatore definisce l'esperto della composizione negoziata come colui che agevola le trattative tra l'imprenditore, i creditori e gli eventuali altri soggetti interessati, al fine di individuare una soluzione per il superamento delle condizioni di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario dell'impresa che ne rendono probabile la crisi o l'insolvenza, anche mediante il trasferimento dell'azienda.

Con il precedente art. 2, lettera o-bis, il Codice afferma che   l'esperto è “il soggetto terzo e indipendente, iscritto nell'elenco di cui all'art. 13, comma 3 e nominato dalla commissione di cui al comma 6 del medesimo articolo 13 che facilita le trattative nell'ambito della composizione negoziata”.

Si tratta, dunque, di una figura che deve presentare i requisiti dell'indipendenza, dell'imparzialità e della terzietà (art. 16 CCII) rispetto alle parti. Ad esse, infatti, non deve essere legato né da vincoli di natura personale né di tipo professionale.

L'imprenditore, a sua volta, è tenuto a rappresentare all'esperto la propria situazione in modo completo e trasparente, così come è richiesto a tutte le parti un dovere di collaborazione in modo sollecito e leale.

L'esperto nominato su richiesta dell'imprenditore, una volta accettato l'incarico, convoca l'imprenditore per tracciare con quest'ultimo le modalità di risanamento laddove ritenuto perseguibile.  Deve infatti effettuare un giudizio di prognosi circa la ragionevole perseguibilità del risanamento dell'impresa; in tale prospettiva, raccoglie i dati aziendali forniti dall'imprenditore, dal collegio sindacale e dal revisore legale o   li acquisisce tramite l'utilizzo del test on-line sulla base della lista di controllo particolareggiata.  In qualsiasi momento, qualora ritenga che le possibilità di risanamento non sussistano, dovrà informare l'imprenditore e comunicarlo al Segretario generale della Camera di Commercio che procederà ad archiviare il procedimento di composizione negoziata. L'esperto facilita le trattative con i possibili interlocutori del risanamento aziendale, verificando continuamente l'utilità delle stesse e controllando gli eventuali atti di straordinaria amministrazione che l'imprenditore intende effettuare durante la composizione negoziata. 

Come evidenziato in dottrina (P. Barisone, A Quaglini, L. Ruggiero, L'Esperto negoziatore nella crisi d'impresa”, Officina del diritto, Milano, 2022, 7), l'esperto accompagna “l'impresa all'eventuale accordo con i creditori o ad altra soluzione negoziata che scongiuri l'insolvenza”.

 È un  professionista  diverso  da quanti si occupano  della crisi dell'impresa, non paragonabile  né al curatore della liquidazione giudiziale, né  al commissario giudiziale di un concordato preventivo, né  all'attestatore, né all'advisor in quanto svolge attività atipiche e diverse da quelle proprie delle   figure  ora indicate  (v. P. Barisone, a. Quaglini, L. Ruggiero, op. cit, 7-8; S. Bonfatti, R. Guidotti, Il ruolo dell'Esperto nella composizione negoziata per la soluzione  della Crisi d'Impresa, Torino,2022, 11).  L'esperto poi non è un consulente dell'imprenditore, né lo sostituisce nella fase delle trattative, ma, quale facilitatore, sostiene e porta avanti le proposte di quest'ultimo e delle altre parti invitando rispettivamente creditori e imprenditore ad intervenire sulle stesse dando rilievo agli aspetti vantaggiosi e positivi che presentano.

Alla luce di tali profili, la figura dell'esperto ricorda strettamente quella del mediatore disciplinato dal d.lgs. n. 28/2010.

In particolare, l'art. 1 d.lgs. n. 28/2010 definisce come “mediazione” l'attività, comunque denominata, svolta da un terzo indipendente e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione della crisi, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa e  “mediatore” “la persona o le persone fisiche che, individualmente o collegialmente svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere  di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo”.

  Esperto e mediatore, inoltre, non sono tenuti a deporre sul contenuto delle dichiarazioni rese e delle informazioni acquisite nell'esercizio delle loro funzioni né davanti all'autorità giudiziaria né davanti ad altra autorità. Si applicano poi, a tutela della loro funzione, le disposizioni dell'art. 200 del c.p.p.  e le garanzie per il difensore individuate dall'art. 103 del medesimo codice, in quanto compatibili.  

L'esperto, al pari del mediatore, opera in modo professionale, riservato, indipendente e imparziale.

L'esperto che sia anche mediatore e le conseguenze sulla negoziazione 

I dati di Unioncamere, aggiornati al 12 maggio 2023, evidenziano che, nel corso di quest'anno, ad una prima diminuzione di istanze di composizione negoziata registrata ad aprile, è seguito, nel mese di maggio, un leggero aumento di casi di ricorso a tale strumento. Fra le istanze che si sono concluse in modo negativo, la maggioranza è stata imputata   all'assenza di prospettive di risanamento, mentre per un terzo delle stesse (33,23%) è stato indicato, come causa, il mancato esito positivo delle trattative.

I dati suscitano una riflessione: se è vero che la chiusura negativa collegata  all'assenza di  prospettive di risanamento  rivela l'esistenza effettiva di criticità aziendali tali da rendere l'insolvenza irreversibile, circostanza  che probabilmente condurrà  alla liquidazione giudiziale dell'impresa, fatto salvo , laddove possibile,  un concordato preventivo, la seconda circostanza sembrerebbe sottolineare che l'obiettivo    dell'istituto della composizione negoziata non sia stato raggiunto  per  incapacità a gestire le trattative da parte dell'esperto ovvero per la mancata volontà delle parti di  pervenire ad una soluzione  conciliativa  delle controversie.

A distanza di 13 anni dall'introduzione della mediazione avvenuta con il d.lgs. n. 28/2010, oggi rafforzata dal d.lgs n. 149/2022 di attuazione della riforma Cartabia, una parte considerevole delle imprese ricorse alla composizione negoziata mostrerebbe ancora delle difficoltà a compiere quel cambio culturale che il legislatore sta promuovendo da tempo per risolvere, secondo modalità di giustizia alternativa, i ritardi e le complessità di una giustizia ordinaria.      Gestire una trattativa non è facile; negoziare, a differenza di quanto ritenuto da molti, non significa infatti transare o comunque trovare la mediana tra le posizioni delle parti, né immaginare che la soluzione si risolva necessariamente in termini di denaro.La negoziazione è qualcosa di molto più complesso perché non richiede solo conoscenze tecniche circa la materia oggetto della controversia, ma contempla per l'esperto anche competenze di tipo relazionale.

In altre parole, facilitare le trattative significa aiutare le parti nel trovare una soluzione positiva alla controversia sul presupposto della conoscenza e della comprensione degli effetti collegati al vissuto di ciascuna di esse, agli stili negoziali adottati nel confronto, alle emozioni   suscitate o subite, alle modalità con le quali si interagisce con gli altri e con l'esterno.  Si negozia infatti con le persone e non con enti o con soggetti astratti e del tutto razionali: è importante tener presente che dietro alle difficoltà apparenti che possono riguardare uno o più aspetti del conflitto, ci sono persone con le loro storie, relazioni e dinamiche. Di qui, la necessità per   l'esperto di imparare a guardare le parti e i loro comportamenti con occhi diversi da quelli esclusivi del diritto o del sapere aziendalistico.

Senza la capacità di cogliere gli stati emotivi, le sensazioni, i caratteri, i bisogni, le paure, le aspettative, i desideri, le frustrazioni delle persone non è possibile comprendere l'origine dei loro comportamenti durante un conflitto né tantomeno aiutare le parti a giungere ad un accordo soddisfacente e duraturo.

Ebbene, iI legislatore, pur precisando che il compito dell'esperto consiste sostanzialmente nel facilitare l'accordo tra le parti, quando si occupa nell'art 13, comma  3 dei requisiti per l'iscrizione all'elenco ivi previsto, si è limitato solo a richiedere conoscenze tecniche (essere iscritti da almeno cinque anni in albi professionali  o aver svolto funzioni di amministrazione, direzione e controllo in imprese interessate da operazioni di ristrutturazione ecc.), ma nulla ha invece richiesto a proposito della formazione in materia di competenze relazionali. Queste ultime - si diceva - sono fondamentali perché, per gestire una trattativa, occorre saper comunicare. E una comunicazione efficace presuppone, a sua volta, la capacità di saper osservare e ascoltare le parti. Non ultima, infine, è importante la capacità empatica dell'esperto che si può acquisire unitamente alle altre competenze di natura relazionale con il tempo e l'esperienza. In tale ottica non sembrano sufficienti le ore di formazione previste dal decreto del 28 settembre 2021 per l'iscrizione all'elenco di cui all'art. 13, comma 3, CCII.

È indubbio che un esperto nella composizione negoziata che sia anche mediatore accreditato sia sicuramente agevolato in sede di gestione delle trattative: in tale figura si assommano infatti i requisiti di legge di natura tecnica cui si aggiunge la    specifica formazione che nel tempo il professionista ha acquisito in tema di competenze relazionali.

Non tutti gli esperti, tuttavia, sono mediatori accreditati e nessuno nasce già negoziatore e capace di gestire una trattativa.

Niente vieta però ad un esperto di farsi assistere, in tale campo, da un mediatore accreditato presso un Organismo di mediazione e di collaborare insieme per il conseguimento dell'obiettivo voluto dal legislatore con lo strumento della composizione negoziata.  La legge favorisce tale conclusione quando all'art. 16, comma 2, CCII dispone che l'esperto possa avvalersi di soggetti dotati di specifica competenza nel settore in cui opera l'imprenditore o di un revisore legale, non legati all'impresa o ad altre parti interessate all'operazione di risanamento da rapporti di natura personale o professionale. Se dunque è possibile godere dell'opera di soggetti specializzati nel settore economico cui appartiene l'imprenditore, ancor più bisogna ammettere la possibilità per l'esperto di avvalersi di professionisti che sono specializzati ad ampio raggio nell'individuare soluzioni dirette a gestire costruttivamente un conflitto. 

L'ostacolo che in concreto rende di fatto impraticabile tale scelta è collegato alla mancata previsione normativa del compenso specifico per l'attività svolta dai collaboratori, perché secondo l'art. 25-ter CCII l'esperto non ha la possibilità di veder rimborsati i pagamenti sostenuti per la remunerazione di questi ultimi.

A limitare l'effetto negativo di tale lacuna è posto peraltro il successivo comma 6 della medesima norma; il maggior esborso sostenuto per l'opera di un collaboratore specializzato in gestione costruttiva di un conflitto troverebbe in realtà piena compensazione nell'aumento del corrispettivo dell'esperto in caso di conclusione positiva del procedimento. Si dispone infatti che il suo compenso sia “aumentato del 100 per cento in tutti i casi in cui, anche successivamente alla redazione della relazione finale di cui all'articolo 17, comma 8, si concludono il contratto, la convenzione e gli accordi si cui all'articolo 23, commi 1 e 2 lettera b)”.

Le agevolazioni fiscali   in tema di composizione negoziata e quelle previste in mediazione

Il ricorso all'opera di un mediatore da parte di un esperto rappresenta, come si è detto, un forte incentivo ad una conclusione positiva della composizione negoziale. In presenza di determinate condizioni, potrebbe poi essere l'occasione per l'imprenditore di usufruire dei vantaggi di natura fiscale stabiliti dagli artt. 17 e 20 d.lgs. n. 28/2010. 

È vero che misure premiali di natura tributaria sono previste anche dall'art. 25-bis CCII, ma da più parti è stato sottolineato che queste ultime non sono in realtà decisive per un imprenditore che sceglie di accedere alla composizione negoziata. E ciò a causa della presenza di una normativa fiscale ordinaria già favorevole per il contribuente. Inoltre, è stato evidenziato che le agevolazioni tributarie previste dall'art.  25-bis CCI   trovano applicazione solo all'imprenditore che dà avvio alla C.N. e non alle altre parti che si accordano con quest'ultimo.    

Ben diversi e di più ampio respiro sono invece i vantaggi rappresentati dall'esenzione di imposte e dai crediti d'imposta che tutte le parti dell'accordo ricevono e acquisiscono in sede di mediazione.  

Va peraltro chiarito che nel caso in cui l'esperto si avvalga semplicemente della collaborazione di un soggetto formato come mediatore, l'imprenditore e ciascuna parte non verranno a godere automaticamente dei benefici della mediazione. A tal fine è necessaria, infatti, una specifica condizione: l'imprenditore deve attivare il procedimento di mediazione presso un Organismo di mediazione secondo le regole stabilite dal d.lgs n. 28 /2010.

Ciò detto, ci si domanda se sia possibile o comunque sia conveniente prevedere il procedimento di mediazione durante una composizione negoziata per poter godere anche degli incentivi fiscali della mediazione e dei vantaggi in genere che tale istituto reca con sé.

L'esame dei procedimenti di mediazione e di composizione negoziata non sembra escludere una loro contestuale attivazione.  In entrambi i casi è l'imprenditore    che deve procedere a presentare la relativa istanza: così come presenta la richiesta di nomina dell'esperto dando avvio al procedimento della composizione negoziata, del pari può avanzare apposita istanza di mediazione davanti ad un Organismo di mediazione. Vale la pena di segnalare che a seguito delle recenti modifiche operate dal d.lgs n. 149/2022 sono venuti meno gli ostacoli di competenza territoriale prima esistenti per l'Organismo di mediazione. La competenza territoriale, che era in precedenza riferibile al luogo del giudice territorialmente competente per la controversia, è infatti divenuta derogabile su accordo delle parti.   

Inoltre, l'attivazione del procedimento di mediazione e la nomina di uno o più mediatori non inciderebbero negativamente sulla durata del procedimento di composizione negoziata; al contrario, se i creditori sono molti, il mediatore nominato, sapendo come muoversi, potrebbe ridurre gli eventuali tempi lunghi di alcune trattative.

Per una migliore organizzazione, l'imprenditore dapprima dovrebbe presentare l'istanza di nomina dell'esperto e procedere ad incontrarlo per delineare insieme a quest'ultimo le direttrici del possibile risanamento compresa l'individuazione dei   i creditori più rilevanti (anche rappresentati da Amministrazioni pubbliche) con cui iniziare le trattative. A questo punto, una volta definite le controversie   da gestire, l'imprenditore potrebbe avanzare una o più domande di mediazione al relativo Organismo.

L'esperto   potrebbe, così, avvalersi di  modalità agili e informali per giungere  tramite l'aiuto di uno o più mediatori a soluzioni conciliative    necessarie per chiudere positivamente e il più velocemente possibile il procedimento di composizione negoziata, consentendo all'imprenditore e alle altre parti dell'accordo di  usufruire dei vantaggi della mediazione (come la   qualifica  di titolo esecutivo dell'accordo stesso e le agevolazioni fiscali e i vari crediti d'imposta  previsti dal d.lgs. n. 28/2010).

Certo, l'imprenditore e le parti dell'accordo verrebbero gravati da un costo in più rappresentato dal pagamento del corrispettivo di mediazione, ma si tratta di un importo programmabile e accertabile prima di attivare la mediazione perché determinato sulla base di tariffe previste dalla normativa in caso di raggiungimento dell'accordo.

In conclusione, per un imprenditore in  C.N. l'avvio di un procedimento di mediazione sembrerebbe recare notevoli benefici: l'aiuto di un mediatore professionista  nella ricerca di soluzioni spesso innovative oltre che  soddisfacenti e durature nel tempo volte a porre fine al conflitto con gli altri interlocutori, la conseguente  possibilità di evitare procedure in buona parte  giudiziali e  foriere di   sicuro  pregiudizio per  quanti  risultano coinvolti in esse e infine una  serie di  vantaggi fiscali.

In altre parole, gli indubbi benefici compenserebbero ampiamente i maggiori, ma pur sempre predeterminabili costi da sostenere.