Il Regolamento Europeo sulle sovvenzioni estere e gli impatti sulle operazioni di Merger and Acquisition

Introduzione

Il Regolamento UE 2022/2560 del 14 dicembre 2022 – e il relativo Regolamento di esecuzione (UE) 2023/1441 del 10 luglio 2023 - in tema di “foreign subsidies distorting the internal market”, nell'ottica di porre rimedio a possibili effetti distorsivi nel mercato interno causate da sovvenzioni estere, individua le operazioni di Merger and Acquisition (M&A) - insieme agli appalti pubblici -  quali ambiti in cui possono manifestarsi in maniera più dirompente gli impatti di investimenti sovvenzionati provenienti da Paesi extra-UE.  

La predisposizione del Regolamento in esame è stata preceduta dal Libro Bianco del 2020 relativo all'introduzione di pari condizioni di concorrenza in materia di sovvenzioni estere il quale precisa che le nuove disposizioni regolamentari sono volte a colmare un vulnus normativo, atteso che le “norme dell'Unione europea in materia di aiuti di Stato si applicano (…) solo al sostegno pubblico concesso dagli Stati membri, mentre le sovvenzioni concesse da autorità di paesi terzi non rientrano nel controllo degli aiuti di Stato dell'UE. (….) Né le norme dell'UE in materia di antitrust né il controllo delle concentrazioni dell'UE tengono specificamente conto del fatto che un operatore economico possa aver beneficiato di sovvenzioni estere (…)”.

Ciò nonostante, è di tutta evidenza che le sovvenzioni provenienti da Stati non appartenenti all'Unione Europea concessi a imprese che operano nel mercato unico sarebbero idonee a falsare la concorrenza, poiché gli operatori economici beneficiari di sovvenzioni da parte di autorità straniere potrebbero ottenere un vantaggio competitivo nell'accesso o nel rafforzamento della propria posizione nell'economia dell'Unione e sfruttarlo nelle operazioni di fusione e acquisizione (ovvero nelle procedure di appalto).

In altri termini, questa situazione sarebbe idonea a compromettere la competitività e le condizioni di parità: appare forte il rischio che ciò possa favorire la crescita o l'aumento della quota di mercato di taluni operatori a scapito dell'industria dell'Unione Europea che non può beneficiare di dette sovvenzioni da parte di Stati membri poiché soggette al quadro regolamentare sugli aiuti di Stato.

 Le richiamate dinamiche – come messo in luce dalla stessa Commissione Europea - sono già riscontrabili nel mercato unico ma nel prossimo futuro, anche complice l'attuale fase di incertezza sia sotto il profilo economico che geopolitico, sembrerebbe probabile un incremento degli investimenti sovvenzionati nell'UE. Infatti, a partire dall'emergenza sanitaria del 2020 si sono manifestate debolezze di diverse imprese nazionali, che sono diventate (o potrebbero diventare) bersaglio di investitori stranieri (multinazionali o governi di Paesi extra-UE).

Accanto alle descritte criticità di carattere generale connesse alle sovvenzioni estere concesse alle imprese dell'UE, è opportuno segnalare – come messo attentamente in luce nel richiamato Libro Bianco - l'impatto che delle risorse extra-UE potrebbero avere sull'acquisizione di imprese dell'Unione. È noto, infatti, che il prezzo che gli acquirenti sono disposti a corrispondere è connesso agli incrementi di efficienza o di ricavi che derivano dall'acquisto di un determinato asset. Tuttavia, la sovvenzione potrebbe consentire all'acquirente di garantire un corrispettivo più alto di quello che verrebbe generalmente pagato; detta circostanza può quindi falsare la valutazione degli attivi dell'UE. In altre parole, le risorse provenienti da Paesi non Europeo porterebbero a determinare prezzi di acquisto sproporzionati, impedendo ad acquirenti non sovvenzionati di realizzare incrementi di efficienza ovvero di favorire l'innovazione.

Il Regolamento in esame ha un'applicazione “orizzontale”, atteso che mira a tutelare tutti gli operatori economici che svolgono un'attività economica all'interno del mercato interno, non limitando il raggio di azione ai c.d. “campioni nazionali” (ovvero le imprese soggette al controllo diretto o indiretto di uno Stato membro). Per la definizione di sovvenzione estera il Regolamento recepisce – con i necessari adattamenti – sia la nozione ricavabile dalla prassi operativa del GATT (Accordo generale sulle tariffe e sul commercio) dell'Organizzazione Mondiale del Commercio, sia le condizioni già previste in materia di aiuti di Stato dall'art. 107 TFUE. L'art. 3 del Regolamento, infatti, qualifica come “sovvenzione estera” ogni contributo finanziario accordato da un governo o da un ente pubblico di un paese terzo, idoneo a conferire un vantaggio a un operatore economico del mercato interno e che è circoscritto, di diritto o di fatto, a una singola impresa oppure a un gruppo ovvero a uno o più settori economici.

La medesima disposizione individua (a titolo esemplificativo e non esaustivo) sotto il profilo oggettivo diverse “forme” che può assumere il contributo finanziario. In particolare, può consistere in trasferimenti di fondi o passività (conferimenti di capitale, sovvenzioni, prestiti, garanzie sui prestiti, incentivi fiscali, compensazione delle perdite di esercizio, compensazione di oneri finanziari imposti dalle autorità pubbliche, remissione o ristrutturazione di debiti), rinuncia o mancata riscossione di entrate pubbliche (in caso di trattamento fiscale agevolato o incentivi fiscali quali i crediti d'imposta) ovvero fornitura oppure acquisto di beni e servizi.

Dal punto di vista soggettivo si è in presenza di un contributo finanziario concesso da un Paese terzo se è erogato dall'amministrazione centrale e dalle autorità pubbliche di ogni livello; da un soggetto pubblico le cui azioni possono essere attribuite al Paese terzo (in questo caso è necessario analizzare specifici elementi, tra i quali si annoverano le caratteristiche del soggetto, il contesto giuridico ed economico del Paese in cui il soggetto opera, avendo particolare riguardo al ruolo dell'amministrazione nell'economia) ovvero da un soggetto privato le cui azioni possono essere attribuite allo Stato extra-UE.

Rientrano nell'ambito di applicazione del Regolamento 2022/2560, come già accennato, le sovvenzioni estere che direttamente o indirettamente producono distorsioni nel mercato interno. Attesa la difficoltà, in taluni casi, di intercettare l'effetto distorsivo dei foreign subsidies - a titolo esemplificativo - sono stati definiti degli indicatori per supportare l'indagine circa l'eventuale miglioramento della posizione concorrenziale di un'impresa nel mercato interno e la conseguente incidenza negativa - effettiva o potenziale – della sovvenzione extra-UE sulla concorrenza. Più in dettaglio, si annoverano tra detti indici l'importo e la natura della sovvenzione estera; la situazione dell'impresa (dimensioni della stessa e mercati ovvero settori interessati); il livello e l'evoluzione dell'attività economica dell'impresa nel mercato interno; le finalità della sovvenzione estera e le condizioni in base alla quale è accordata, nonché l'eventuale suo utilizzo nell'ambito del mercato unico.

Pertanto, la categoria così tratteggiata ricomprende, oltre alle sovvenzioni estere concesse direttamente a società stabilite nell'UE, anche quelle a favore di imprese stabilite in Paesi extra-UE se sono utilizzate da una parte collegata operate all'interno dell'Unione; nonché le sovvenzioni estere di cui risultano beneficiari operatori economici operanti in un Paese terzo nel quale le sovvenzioni sono utilizzate per agevolare l'acquisizione di un'impresa dell'UE (o la partecipazione a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici banditi nell'Unione).

Nonostante l'approccio sostanzialistico e rigoroso con riferimento alla nozione di sovvenzione estera, il Regolamento introduce alcune forme di mitigazione nei confronti delle sovvenzioni che non incidono in maniera consistente sulla concorrenza prevedendo presunzioni dell'assenza dell'effetto distorsivo. In particolare, si considera non idonea a provocare una distorsione del mercato interno una sovvenzione estera non è superiore a 4 milioni di euro nell'arco di tre anni consecutivi ovvero non superiore all'importo di un aiuto «de minimis» (definito dall'art. 3 del Regolamento UE 1407/2013) per Paese terzo nell'arco di tre anni consecutivi; nonché il “sostegno” estero finalizzato a ovviare ai danni arrecati da calamità naturali o eventi eccezionali.

Gli strumenti di monitoraggio

Al di fuori delle richiamate deroghe e presunzioni, spetta esclusivamente alla Commissione il compito di vagliare gli effetti delle sovvenzioni extra-UE sulla concorrenza. Due i principali strumenti di monitoraggio. Il primo strumento - operativo (sia per le operazioni M&A che per gli appalti) dal 12 luglio 2023 - riconosce alla Commissione un potere generale di indagine circa la sussistenza di regimi di sovvenzioni estere potenzialmente distorsive del mercato interno in quanto idonee a influire negativamente sull'attività di imprese operati nell'Unione. In questo caso l'indagine ex officio può estendersi a qualsiasi settore dell'economia e permette di vagliare le forme di sostegno estero fornito fino a dieci anni prima dell'inizio dell'indagine (ma non può riguardare le sovvenzioni accordate più di cinque anni prima dell'applicazione del Regolamento).

Il secondo strumento di verifica ex ante riguarda specificamente per le concentrazioni di grande portata e risulta in vigore dal 12 ottobre 2023. (Si noti che il medesimo meccanismo di valutazione preventiva è previsto, altresì, per gli le procedure di appalto superiori a determinate soglie).

Nel Capo 3 del Regolamento (art. 20 e ss.) è, infatti, previsto in capo agli operatori economici che intendono proporre acquisizioni o fusioni di notevole entità l'obbligo di preventiva notifica dei contributi esteri che eccedano determinate soglie.

In particolare, sono soggette all'obbligo di notifica le concentrazioni “finanziate” da un Paese extra-UE se sono soddisfatte cumulativamente due condizioni. In primo luogo, è richiesto che una delle imprese partecipanti alla fusione, l'impresa acquisita o l'impresa comune generi all'interno UE fatturato almeno pari a 500 milioni di euro. In secondo luogo, rilevano le sovvenzioni provenienti da Paesi terzi nei tre anni precedenti la conclusione dell'accordo, l'annuncio dell'offerta pubblica o l'acquisizione di una partecipazione di controllo se combinate superino i 50 milioni di euro e risultino rispettivamente beneficiari, in caso acquisto, l'acquirente o gli acquirenti e l'impresa acquisita ovvero, se si realizza una fusione, le imprese fuse, e, infine, in presenza di un'impresa comune, le imprese che creano l'impresa comune e l'impresa comune.

Accanto al profilo puramente “quantitativo”, connesso all'ammontare delle sovvenzioni ricevute la disciplina regolamentare in analisi guarda alla tipologia di operazione che si intende perfezionare, al fine di individuare la nozione di concentrazione rilevante. Più in dettaglio, si è in presenza di una concentrazione quando si realizza una modifica duratura del controllo risultante dalla fusione di due o più imprese precedentemente indipendenti ovvero dall'acquisizione da parte di chi già il controllo di un'impresa del controllo diretto o indiretto dell'insieme di imprese. Il Regolamento individua diverse modalità attraverso le quali può realizzarsi detto controllo. Infatti, quest'ultimo può concretizzarsi con la partecipazione al capitale, in via contrattuale ovvero attraverso qualsiasi altro strumento. Infine, si è in presenza una concentrazione che assume rilievo ai fini della disciplina sulle sovvenzioni estere quando viene costituita un'impresa comune che esercita stabilmente tutte le funzioni di una entità economica autonoma.

Dunque, in presenza delle suddette condizioni le imprese coinvolte devono notificare tutti i contributi esteri ricevuti alla Commissione prima della realizzazione delle operazioni M&A, purché sia già stato concluso l'accordo, l'annuncio dell'offerta pubblica o l'acquisizione della partecipazione di controllo.

L'ampio potere di controllo in capo alla Commissione è garantito dalla facoltà di quest'ultima di richiedere la notifica preventiva di una concentrazione soggetta ad obbligo di notifica per la quale gli operatori economici interessati non abbiano proceduto a detto adempimento.

Al di fuori delle ipotesi in cui sussiste l'obbligo di preventiva notifica il Regolamento - sempre in un'ottica di generale monitoraggio dei flussi economici provenienti dall'estero - permette alla Commissione di richiedere, in qualsiasi momento, la notifica preventiva con riguardo alle concentrazioni, anche se estranee all'ambito di operatività notifica ex ante, quando emergano sospetti che alle imprese coinvolte possano essere state concesse sovvenzioni estere nei tre anni precedenti all'operazione societaria in corso di realizzazione.

La procedura e i poteri della Commissione

La concreta operatività dello strumento della preventiva notifica è delineata dal Regolamento in diversi step successivi: una volta ricevuta la notifica si apre la fase di indagine affidata alla Commissione, la cui durata massima non può superare i 115 giorni (lavorativi). In particolare, detta fase si articola in un esame preliminare, da concludersi entro 25 giorni dalla notifica (prorogabili di ulteriori 15 giorni) e – se vi sono prove sufficienti- in un'indagine approfondita da concludersi nel termine dei restanti 90 giorni dalla notifica (con possibilità di proroga di 15 giorni). Dell'avvio dell'indagine approfondita viene data comunicazione all'operatore economico coinvolto, che può esercitare il proprio diritto di difesa in contraddittorio con la Commissione.

Nel corso dell'indagine la Commissione dispone di ampi poteri istruttori: può, infatti, chiedere all'impresa coinvolta tutte le informazioni necessarie. La medesima richiesta può essere veicola anche a operatori economici terzi, ma la Commissione, in questo caso, è soggetta al rispetto del principio di proporzionalità. L'invito a comunicare informazioni ritenute rilevanti nella procedura di valutazione può essere, altresì, rivolta agli Stati membri. Potranno essere chiamati a fornire tutte le informazioni necessarie anche Paesi terzi. La Commissione può, inoltre, procedere all'audizione di persone fisiche o giuridiche volta a raccogliere informazioni pertinenti all'oggetto dell'indagine. Tra i poteri riconosciuti alla Commissione il Regolamento include anche la possibilità di svolgere ispezioni sia all'interno dell'Unione europea – direttamente o coinvolgendo gli Stati membri — che nei territori dei Paesi terzi (con l'assenso di questi ultimi): in questo caso è possibile l'accesso ai locali dell'impresa e alla documentazione contabile, nonché l'audizione di rappresentanti o dipendenti dell'impresa.

La valutazione della Commissione e gli impatti sulle operazioni in corso

Importanti sono gli impatti che l'attività d'indagine della Commissione riverbera sulle operazioni M&A. In particolare, l'art. 24 precisa che durante l'esame preliminare e l'indagine approfondita la concentrazione non può essere realizzata. Si tratta di un vero e proprio obbligo di stand-still – operativo dal 12 ottobre 2023 — volto a consentire alla Commissione la valutazione della compatibilità della posizione dell'impresa con il mercato interno.

Ciò nonostante, le imprese oggetto di indagine possono eseguire un'offerta pubblica o una serie di operazioni su valori mobiliari (compresi quelli convertibili in altri valori mobiliari ammessi alla negoziazione in un mercato) per effetto delle quali si acquisisce il controllo se sussistono due condizioni: in primo luogo, la concentrazione deve essere stata notificata senza indugio alla Commissione; in secondo luogo, l'acquirente non deve esercitare i diritti di voto inerenti ai valori mobiliari in questione ovvero li eserciti solo per mantenere il pieno valore dei suoi investimenti (in questo caso è necessaria una specifica deroga accordata dalla Commissione).

In ogni caso, la Commissione – in presenza di specifici motivi - può accordare una deroga all'operatività del già menzionato obbligo di stand-still. Più in dettaglio, la Commissione in dette ipotesi è chiamata ad effettuare un bilanciamento tra gli effetti della sospensione sulle imprese coinvolte nella concentrazione o su soggetti terzi e il rischio di distorsione sul mercato interno che l'attuazione dell'operazione comporterebbe. La deroga può essere anche subordinata al rispetto condizioni e/o obblighi volti a garantire che non si producano distorsioni sul mercato interno.

L'avvio della fase valutativa crea, dunque, un rapporto di “subordinazione” tra l'impresa destinataria di convenzioni e la Commissione Europea, in virtù del quale alla prima è chiamata a subire la decisione della seconda. La fase di valutazione può concludersi con un provvedimento che può assumere diverse “forme” a seconda che dalla stessa emerga o meno una distorsione sul mercato interno (art. 25 del Regolamento).

In particolare, se a seguito dell'indagine approfondita viene accertata l'assenza della distorsione ovvero se quest'ultima – a seguito di valutazione comparata svolta dalla Commissione stessa (c.d. balancing test) – è compensata da effetti positivi sullo sviluppo dell'attività economica sovvenzionata l'indagine si conclude con una decisione a non sollevare obiezioni e, dunque, la concentrazione può essere realizzata. A tal proposito, preme segnalare che il Regolamento non fornisce indicazioni dettagliate su quali effetti positivi (rectius benefici derivanti dall'operazione) possono formare oggetto di comparazione. Ciò nonostante, può ragionevolmente ritenersi che la Commissione Europea, alla stregua di ciò che accade nella valutazione di compatibilità nell'ambito della disciplina degli aiuti di Stato, sarà chiamata a soppesare gli effetti negativi e quelli potenzialmente positivi della sovvenzione estera, guardando anche le possibili conseguenze sugli obiettivi politici dell'Unione. Tali obiettivi strategici possono comprendere – chiarisce il Considerando 21 – un elevato livello di protezione dell'ambiente e norme sociali, nonché la promozione della ricerca e dello sviluppo.

Al contrario, quando la Commissione costata che la sovvenzione estera è idonea a creare una distorsione nel mercato interno, l'operatore oggetto di indagine può proporre impegni per porre rimedio alla suddetta distorsione; se la Commissione li ritiene sufficienti ed efficaci adotta una “decisione con impegni” per renderli vincolanti per l'impresa. Anche a seguito di questa tipologia di decisione l'operazione prospettata può essere eseguita.

Infine, è prevista la possibilità di adottare una decisione che blocca “definitivamente” la prosecuzione dell'operazione, vietando la concentrazione. Può giungersi a detta tipologia di decisione nel cui l'operatore oggetto di indagine non propone nei termini previsti impegni volti a eliminare la distorsione sul mercato interno, nonché quando la Commissione ritiene che gli impegni proposti dall'operatore economico non possano considerarsi appropriati e/o sufficienti per porre efficacemente rimedio alla distorsione.

Ancora, la concentrazione può essere vietata anche per ragioni connesse alla mancata collaborazione dell'operatore con la Commissione durante la fase di esame preliminare e di indagine approfondita. Si allude, in particolare, alle ipotesi in cui l'impresa coinvolta nelle attività di approfondimento: fornisce informazioni incomplete, inesatte o fuorvianti in risposta a una richiesta di informazioni della Commissione; omette di rendere le informazioni richieste entro il termine impartito dalla Commissione; rifiuta di sottoporsi all'ispezione della Commissione all'interno o all'esterno dell'Unione oppure ostacola, in altro modo, l'esame preliminare o l'indagine approfondita.

Ampi poteri di intervento sono riconosciuti alla Commissione anche nei casi in cui una concentrazione già perfezionata è soggetta a obbligo di notifica ovvero notificata su richiesta della Commissione. In particolare, se gli operatori coinvolti risultino beneficiari di sovvenzioni che producono effetti distorsivi sul mercato interno la Commissione può – anche con una decisione di divieto al compimento dell'operazione – ordinare alle imprese di adottare tutte le misure necessarie per dissolvere la concentrazione e ristabilire, per quanto possibile, lo status quo ante.

Nella decisione la Commissione può anche infliggere alle imprese coinvolte ammende fino all'1% del fatturato se intenzionalmente o per negligenza trasmettono informazioni inesatte o fuorvianti in una notifica oppure ammende fino al 10% del fatturato per la mancata notifica di una concentrazione, il perfezionamento di una concentrazione prima della decisione della Commissione, la violazione del divieto di concentrazione ovvero l'elusione dell'obbligo di notifica.

Considerazioni conclusive

In conclusione, dall'analisi dell'articolato sistema di track & trace delle sovvenzioni estere (che superino precise soglie) di cui risultano beneficiari operatori economici che intendono realizzare concentrazioni di “valore” rilevante emerge chiaramente la ratio sottesa all'introduzione della predetta disciplina con riguardo alle operazioni M&A. Questa è da identificarsi nella necessità di intercettare e monitorare l'“origine” delle risorse che possono condurre ad alterare le condizioni (soprattutto economiche) di perfezionamento delle operazioni di concentrazione, con conseguenze negative, effettive o potenziali, in termini pro-concorrenziali. In altri termini, la disciplina introdotta dal Regolamento UE 2022/2560 - attraverso la previsione di strumenti investigativi mirati a vagliare le possibili situazioni critiche e misure di riparazione proporzionate gestiti interamente dalla Commissione Europea - persegue il fine ultimo di ripristinare la parità per tutte le imprese che operano all'interno del mercato unico.

Ciò nonostante, l'atto legislativo tenta di contemperare le richiamate esigenze di evitare distorsioni nel mercato unico con il rischio di un potenziale calo degli investimenti esteri diretti nell'UE, introducendo la valutazione del bilanciamento tra gli effetti negativi e positivi delle sovvenzioni estere nel mercato europeo. In altri termini, nella sistematica del Regolamento, con l'introduzione del meccanismo del bilanciamento, non si stigmatizza automaticamente ogni sovvenzione di provenienza estera idonea a creare una distorsione del mercato interno; al contrario la disciplina regolamentare permette all'Unione di rimanere aperta al commercio e agli investimenti provenienti da Paesi extra-UE purché compensati da effetti positivi prodotti sull'attività dell'impresa sovvenzionata. Detta valutazione deve essere correttamente intesa in quanto presta al fianco a profili potenzialmente critici. Potrebbe, infatti, aprire la strada a situazioni di “incertezza” sull'esito della comparazione stessa, attesa la non completa definizione dei contorni della nozione di “effetti positivi” della sovvenzione e il conseguente rischio di dar vita a discriminazioni ingiustificate.

Rendono ancora più articolata l'operatività del Regolamento i rapporti con le altre discipline regolatorie del mercato interno, prima tra tutte quella relativa al golden power (di cui al Regolamento UE 2019/452) in relazione alla quale la recente normativa sulle sovvenzioni estere potrebbe aprire nuove prospettive. È sufficiente in questa sede richiamare l'art. 10 par. 2 del Regolamento UE 2022/2560 il quale – in un'ottica di coordinamento – impone alla Commissione che abbia avviato una procedura volta a verificare la sussistenza di una sovvenzione distorsiva, di comunicare tale avvio agli Stati membri che abbiano notificato l'avvio di una procedura nazionale di controllo ai sensi della propria disciplina golden power nei confronti della stessa operazione.

È indubbio che l'entrata in vigore della nuova disciplina comporti un'importante sfida per gli operatori economici già attivi nel “mercato” dell'Unione o che intendono realizzare al suo interno concentrazioni nel caso in cui beneficino di contributi finanziari da Paesi terzi. Dette imprese sono, infatti, chiamate alla creazione di processi per la raccolta, l'elaborazione e redazione delle informazioni sulle sovvenzioni estere, nonché per la gestione dei costi derivanti dagli adempimenti amministrativi richiesti dal Regolamento e la preparazione di eventuali giustificazioni in presenza di indagini della Commissione. Pertanto, la fortuna del meccanismo di monitoraggio delle risorse provenienti da Paesi extra-UE poggerà molto sulla proattività delle imprese coinvolte nella concreta attuazione delle regole europee.