Il Commissario che affianca i creditori ed il debitore nella negoziazione del piano

Il Commissario giudiziale: normativa di riferimento e analogie con l'Esperto negoziatore

L'art. 92, comma 3, del CCII introduce una nuova interessante disposizione, attribuendo al Commissario giudiziale, insieme al compito di vigilanza, un ruolo attivo d'ausilio, non solo nella fase di negoziazione fra debitore e creditori, bensì anche in quella di elaborazione del piano. Egli “affianca” le parti del procedimento di concordato con il dichiarato obiettivo di giungere ad una regolazione efficace della crisi. In questa maniera il Commissario cessa di essere avvertito come mero vigilante, non potendo egli limitarsi a negare autorizzazioni oppure stigmatizzare comportamenti, dovendo anzi, se del caso, controproporre.

Recita l'art. 92 CCII: “…Nel concordato in continuità aziendale, nel termine concesso ai sensi dell'articolo 44, comma 1, lettera a), il Commissario giudiziale, se richiesto o in caso di concessione delle misure protettive di cui all'art. 54, comma 2, CCII affianca il debitore e i creditori nella negoziazione del piano formulando, ove occorra, suggerimenti per la sua redazione”.

Il presupposto dell'attività espletanda dal Commissario è costituto dalla circostanza che l'imprenditore, in stato di crisi o di insolvenza, proponga ex art. 84 CCII un concordato “sulla base di un piano” (avente il contenuto di cui all'art. 87 CCII) che realizzi il soddisfacimento dei creditori in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione giudiziale mediante la continuità aziendale.

Ai sensi dell'art. 87, comma 1, lett. p) CCII, il debitore nel presentare la proposta di concordato deve indicare, tra l'altro, il nominativo del Commissario giudiziale, ove già nominato, depositando, con la domanda, la relazione di un professionista indipendente (art. 87, comma 3, CCII) che attesti la veridicità dei dati aziendali, che il piano stesso è atto ad impedire o superare l'insolvenza del debitore, a garantire la sostenibilità economica dell'impresa e a riconoscere a ciascun creditore un trattamento non deteriore rispetto a quello che riceverebbe in caso di liquidazione giudiziale. Quindi il Commissario giudiziale oltre a redigere l'inventario del patrimonio del debitore ed a svolgere una relazione particolareggiata sulle cause del dissesto aziendale, precisando se l'impresa si trovi in stato di crisi o di insolvenza, deve esprimersi sulla “condotta del debitore”, sulle proposte di concordato nonché sulle garanzie offerte ai creditori depositando la predetta relazione, ex art. 105 CCII, almeno quarantacinque giorni prima della data iniziale stabilita per il voto dei creditori.

Rileva inoltre che, nell'ipotesi in cui il debitore si riservi di presentare il piano, il Tribunale ex art. 44 CCII pronuncia decreto con il quale (comma 1, lett. b) nomina un Commissario giudiziale, il quale deve vigilare sulla predisposizione della proposta e del piano (comma 1, lett. c).

Ancora: ex art. 54 CCII la figura del Commissario riveste un ruolo importante qualora (comma 2) il debitore abbia fatto richiesta di adozione da parte del Tribunale di misure protettive temporanee, atte ad evitare che determinate azioni di uno o più creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell'insolvenza: anche in quest'ipotesi, infatti, egli è tenuto ad “affiancare” il debitore e i creditori nella negoziazione del piano in questione.

Dopo una sintetica ricognizione della normativa di riferimento, volendo approfondire il ruolo del Commissario giudiziale menzionato all'art. 92 CCII bisogna interrogarsi sul significato dell'espressione usata dal legislatore: “affianca il debitore ed i creditori nella negoziazione del piano, formulando, ove occorra, suggerimenti per la sua redazione”.

 Intanto cosa si deve intendere per “affiancare”. Il termine può essere sostituito da “aiutare, appoggiare, difendere, favorire, fiancheggiare, sorreggere, sostenere, spalleggiare, mettersi a fianco, accostarsi, avvicinarsi, allinearsi”. Quindi al Commissario giudiziale viene richiesto (rispetto al ruolo classico svolto in passato) di essere appunto, come sopra anticipato, non solo un vigilante e controllore, bensì un soggetto attivo della procedura, occupando, ove occorra, anche un ruolo di suggeritore circa la redazione del piano. Un ruolo “proattivo” che rimanda alla figura dell'Esperto Negoziatore nella crisi d'impresa, sia pure con le debite distinzioni. Mentre l'Esperto Negoziatore entra in gioco in una fase extragiudiziale antecedente la fase giudiziale, qualunque essa sia, il Commissario giudiziale è un pubblico ufficiale nominato dal Tribunale ex art. 92, comma 1, CCII. L'Esperto Negoziatore, ex art. 16 , comma 2, CCII è terzo rispetto a tutte le parti ed opera in modo professionale, riservato, imparziale ed indipendente. Queste qualità non pare invero possano considerarsi aliene alla figura del Commissario giudiziale, il quale, a differenza dell'Esperto, è nominato dal Tribunale e deve rendere conto del proprio operato al Giudice delegato, mentre l'Esperto non è sottoposto a questi vincoli e viene coinvolto se non saltuariamente ed in modo eventuale dall'Organo giudiziale in caso di richiesta di misure protettive da parte del debitore oppure ancora nell'ipotesi della richiesta di omologazione del concordato semplificato ad esito infruttuoso della fase di negoziazione della composizione della crisi d'impresa. In sintesi, quindi, è possibile affermare che anche il Commissario Giudiziale, come del resto l'Esperto Negoziatore, debba assumere un ruolo attivo e propositivo nello svolgimento della propria attività, in presenza delle  condizioni di cui all'art. 92 CCII, esaminando la proposta di piano formulata dal debitore posta al vaglio dei creditori, presentando eventualmente controproposte costruttive e suggerimenti, insomma ponendosi al fianco del debitore come richiesto dalla norma, piuttosto che contrapporsi a quest'ultimo, limitandosi ad un mero ruolo di controllo, che pure ovviamente gli compete.

L'attività di negoziatore e di consulente del Commissario giudiziale.

Nel concordato in continuità aziendale il Commissario giudiziale, dunque, sulla base del terzo comma dell'art. 92 CCII, è chiamato a svolgere un ruolo diverso rispetto al passato, quando poteva limitarsi ad attendere che il debitore ed i suoi advisors rendessero noto il piano e la proposta concordataria per poi commentarla nella relazione ex art. 172 l. fall.

Come noto, nella maggior parte dei casi questa procedura generava richieste di modifiche e/o correzioni del piano e della proposta da parte del Commissario, con le intuibili difficoltà per il debitore ed i suoi advisors e conseguenti richieste di proroga dei termini per le operazioni di voto.

Ora, invece, con il nuovo Codice della crisi il Commissario non deve limitarsi ad un'attività di vigilanza ex post, ma, se richiesto (dal debitore o dai creditori) e in ogni caso quando siano state concesse le misure protettive di cui all'art. 54, comma 2, CCII affianca il debitore ed i creditori nella elaborazione del piano formulando, ove occorra, suggerimenti per la sua redazione.

Rispetto al passato non sembrano esservi dubbi sul fatto che l'attività del Commissario giudiziale, volta ad affiancare il debitore nella negoziazione con i creditori, aumenti sensibilmente le possibilità che si raggiunga un accordo fra le parti. Il Commissario giudiziale, infatti, potrà dare suggerimenti sulla redazione del piano concordatario sia dal punto di vista giuridico che economico-aziendalistico. Potrà, quindi, fornire suggerimenti sulla formazione delle classi, sul trattamento dei soci, sull'applicazione della relative priority rule così come sulla determinazione del valore di liquidazione dell'azienda o dei singoli beni ovvero sul valore delle azioni risarcitorie e recuperatorie.

Con particolare riferimento al concordato in continuità, il Commissario giudiziale affiancherà il debitore nella stima dei flussi di cassa liberi al servizio dell'adempimento della proposta ai creditori concorsuali. Nel confronto tra i flussi di cassa liberi al servizio del debito concorsuale con la proposta, si dovrà tenere conto delle analisi di sensitività riguardanti ipotetiche previsioni.

Un importante suggerimento, ove la soluzione non sia stata già messa in atto dal debitore e dai suoi advisors, potrà essere quello di basare la proposta su dati “stressati”, eseguendostress testmirati e prevedere quindi clausole di aggiustamento nel caso in cui non siano raggiunti i risultati previsti dallo scenario base del piano. In sostanza, il Commissario giudiziale dovrà sensibilizzare il debitore sul fatto che i flussi di cassa liberi al servizio del debito concorsuale devono avere una elevata probabilità di avveramento, in quanto la proposta ai creditori è vincolante per il debitore se non diversamente stabilito e disciplinato nella proposta.

I suggerimenti del Commissario giudiziale al debitore e le informative ai creditori potranno riguardare anche i seguenti aspetti:

• redazione di un piano finanziario strutturato in modo da dare evidenza, anno per anno, dei flussi al servizio del debito esistente;
• redazione di un piano di tesoreria (budget di cassa) che evidenzi in maniera attendibile la dinamica di breve periodo delle entrate e delle uscite;
• valutazione dei rischi e analisi di sensitività di scenari alternativi;
• criteri utilizzati nelle previsioni (assumptions) dei dati economici e finanziari.

Infine, il Commissario giudiziale dovrà valutare anche la scansione temporale del piano, così che, ad esempio, un piano con scansione ravvicinata (mensile o trimestrale) almeno fino all'omologa, renderà più agevole la valutazione di eventuali scostamenti da parte del Commissario.

Apertura della procedura di concordato preventivo in continuità

L'art. 47 CCII disciplina le modalità di apertura della procedura di concordato preventivo liquidatorio o in continuità aziendale, in presenza del deposito del piano e della proposta di concordato ed acquisito il parere del Commissario giudiziale se già nominato.

In particolare, il Tribunale, in caso di concordato liquidatorio, è chiamato a verificare l'ammissibilità della proposta e la fattibilità del piano, intesa come non manifesta inattitudine del medesimo a raggiungere gli obiettivi prefissati.

Mentre in caso di domanda di concordato in continuità aziendale, come precisato da un provvedimento del Tribunale di Milano dell'11 maggio 2023, emesso ai sensi dell'art. 47 CCII, il Tribunale è chiamato ad accertare principalmente la fattibilità giuridica piuttosto che quella economica.

Infatti, il Tribunale, nell'esame della domanda di ammissione deve preliminarmente verificare la ritualità della proposta, intesa sia come accertamento formale della regolarità della procedura e della completezza della documentazione depositata, sia come controllo sostanziale della struttura del piano, controllo della gerarchia delle prelazioni e di formazione delle classi, obbligatorie nelle proposte in continuità.

Il Tribunale deve altresì verificare che il piano non sia manifestamente inidoneo alla soddisfazione dei creditori e alla conservazione dei valori aziendali.

È pertanto essenziale che non si manifestino elementi del piano e della proposta che ne palesino l'inadeguatezza rispetto all'obiettivo, al punto da poterne determinare un pregiudizio per i creditori.

Rimane quindi fondamentale, in caso di piano concordatario in continuità, oltre che il parere del Commissario giudiziale se già nominato, la relazione di attestazione che deve, sin dalla domanda di ammissione, qualificare il piano come adeguato ad impedire che la crisi sfoci in insolvenza, a consentire la sostenibilità economica della conduzione dell'impresa, ed a riconoscere a ciascun creditore un trattamento non deteriore rispetto all'alternativa della liquidazione giudiziale.

Il Commissario giudiziale nella fase esecutiva del concordato

La fase esecutiva del concordato è disciplinata dall'art. 118 CCII.

Come precisato nella relazione illustrativa, l'art. 118 risolve i dubbi che si sono manifestati con la pregressa disciplina circa gli strumenti di controllo e di intervento operata con l'art. 3 del d.l. n. 83/2015 convertito dalla l. n. 132/2015 in merito all'esecuzione delle proposte concorrenti.

L'art. 118, in tema di esecuzione del concordato preventivo, dispone che, dopo l'omologazione del concordato, il Commissario giudiziale ne sorveglia l'adempimento, secondo le modalità stabilite nella sentenza di omologazione, riferendo al Giudice ogni fatto dal quale possa derivare pregiudizio per i creditori.

Inoltre, ogni sei mesi successivi, non all'omologazione del concordato bensì alla presentazione della relazione particolareggiata ex art. 105 CCII, redige un rapporto riepilogativo delle attività svolte e delle informazioni raccolte dopo le precedenti relazioni, accompagnato dal conto della gestione e dall'estratto del conto bancario o postale della procedura relativo al medesimo periodo.

La norma richiama l'art. 130, comma 9, CCII in tema di adempimenti del Curatore nella liquidazione giudiziale, per cui il rapporto riepilogativo deve essere trasmesso al comitato dei creditori, che nel termine dei 15 giorni successivi può formulare osservazioni scritte, mentre nei successivi 15 giorni il medesimo rapporto riepilogativo deve essere trasmesso ai creditori.

Una volta conclusa l'esecuzione del concordato, il Commissario giudiziale deposita un rapporto riepilogativo finale redatto in conformità a quanto previsto dal medesimo art. 130, comma 9, CCII, in tema di liquidazione giudiziale.

Qualora il Commissario giudiziale, come previsto dal 4 comma dell'art. 118, rilevi che il debitore non stia provvedendo al compimento degli atti necessari a dare esecuzione alla proposta o ne sia ritardando il compimento, deve senza indugio riferirne al Tribunale, il quale, sentito il debitore, può attribuire al Commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore al compimento degli atti a quest'ultimo richiesti.

Ugualmente,  ai sensi del comma 5 dell'art. 118 CCII, qualora il soggetto che ha presentato la proposta di concordato approvata ed omologata dai creditori evidenzi ritardi o omissioni del debitore, può denunciare mediante ricorso notificato al debitore e al Commissario giudiziale, e chiedere al Tribunale di attribuire al commissario i poteri necessari per provvedervi o di revocare l'organo amministrativo, se si tratta di società, nominando un amministratore giudiziario.

Occorre altresì porre in evidenza che, ai sensi del comma 7 dell'art. 118 CCII, in caso di trasferimento di beni, compete al Commissario giudiziale e non al liquidatore giudiziale, ove anche presente, richiedere al Tribunale, che provvede in composizione monocratica, l'emissione di decreto di cancellazione delle formalità iscritte, delegando, ove opportuno, al notaio rogante l'atto di trasferimento.

Il Commissario giudiziale verifica altresì che, in deroga all'art. 2560 c.c., l'acquirente o cessionario dell'azienda non risponda dei debiti pregressi, salvo diversa previsione del piano di concordato.

In ultimo, il comma 1 dell'art. 119 CCII prevede che il Commissario giudiziale, e non il liquidatore giudiziale, su istanza di uno o più creditori, possa richiedere la risoluzione del concordato per inadempimento.

Se, pertanto, dalla lettura degli artt. 118 e 119 il ruolo proattivo del Commissario giudiziale esce rafforzato, altre disposizioni del Codice della crisi di impresa riservano alcuni adempimenti esclusivamente al liquidatore giudiziale.

Occorre porre in evidenza a tale riguardo quanto disposto dall'art. 347 CCII, in caso di costituzione di parte civile nel procedimento penale, ove l'adempimento compete esclusivamente al liquidatore giudiziale, oltreché quanto disposto dall'art. 120-quinquies CCII in tema di regolazione della crisi delle società mediante operazioni straordinarie. ove risulta assente l'intervento del Commissario giudiziale.

Conclusioni

Il terzo comma dell'art. 92 CCII configura nuovi e diversi compiti per il Commissario giudiziale rispetto a quanto previsto, nel passato, dal r.d. n. 267/1942. Infatti, oltre al compito di vigilanza nella procedura, il Commissario, se richiesto (dal debitore o dai creditori) e in ogni caso quando sono state concesse le misure protettive di cui all'art. 54, comma 2, CCII, affianca il debitore e i creditori nella negoziazione del piano formulando, ove occorra, suggerimenti per la sua redazione. Il Commissario giudiziale, quindi, pur restando arbitro. assume anche il ruolo di negoziatore e consulente e diventa “parte attiva” nella predisposizione del piano concordatario. In questo senso i compiti del Commissario giudiziale appaiono del tutto analoghi a quelli svolti dall'esperto nella composizione negoziata della crisi d'impresa.