Il credito per garanzia reale prestata dal fallito non debitore: quando il “diritto vivente” guarda al passato

05 Dicembre 2023

Le SS.UU. affermano il principio dell’estraneità al concorso formale del credito garantito in via reale su beni del fallito non-debitore. L’Autore, dato atto dei pregressi orientamenti giurisprudenziali sul punto, segnala come alcune recenti decisioni avrebbero reso presagibile, se non preferibile, una alternativa interpretazione “espansiva” del principio espresso dall’art. 52 l. fall. (e oggi dall'art. 151 CCII).

Massime

I creditori titolari di un diritto di ipoteca o di pegno sui beni compresi nel fallimento costituiti in garanzia per crediti vantati verso debitori diversi dal fallito non possono, anche dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. n. 5/2006 e dal d.lgs. n. 169/2007, avvalersi del procedimento di verificazione dello stato passivo di cui al Titolo II, Capo V della Legge fallimentare, in quanto non sono creditori del fallito, né soggetti che agiscono per la restituzione o la rivendica dei beni acquisiti al fallimento.

I suddetti creditori possono intervenire nel procedimento fallimentare in vista della ripartizione dell'attivo per richiedere di partecipare alla distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dei beni compresi nella procedura che sono stati ipotecati o pignorati.

Avverso il piano di riparto del curatore che escluda o includa (in tutto o in parte) il diritto del titolare della nuda prelazione alla distribuzione delle dette somme, il creditore ipotecario o pignoratizio e, rispettivamente, gli altri creditori interessati al riparto del ricavato della vendita del bene possono proporre reclamo a norma dell'art. 110, comma 3, l. fall.

Il reclamo può avere ad oggetto l'esistenza, la validità̀ e l'opponibilità̀ al fallimento della garanzia reale, avendo anche riguardo alla sua revocabilità, oltre che l' an e il quantum del debito garantito.

Tale accertamento non richiede la partecipazione al giudizio del debitore la cui obbligazione è garantita da ipoteca o da pegno e ha un valore endoconcorsuale, essendo, come tale, non opponibile al detto debitore, restato estraneo al procedimento fallimentare, in sede di rivalsa.

Il caso

In sede di opposizione al decreto di esecutività dello stato passivo di un fallimento, una banca otteneva dal Tribunale di Terni l'ammissione al passivo di un proprio credito, garantito da ipoteca gravante su immobili di proprietà della fallita, vantato nei confronti di un terzo debitore. Avverso il decreto del giudice dell'opposizione, la curatela ha proposto un ricorso per cassazione articolato in quattro motivi avviato per la trattazione presso la Prima Sezione civile della Corte. In particolare, con il primo mezzo, con cui si denunciava la falsa applicazione dell'art. 52 l. fall. e la violazione dell'art. 93 della stessa legge, la curatela contestava le conclusioni dei giudici del Tribunale di Terni laddove questi, discostandosi dall'orientamento prevalente, ritenevano che alla luce della “nuova” formulazione dell'art. 52 l. fall., per come modificato dall'art. 49 del d.lgs. n. 5/2006, “l'accertamento del passivo è stato espressamente ampliato ai diritti realio personali, mobiliari o immobiliari, laddove, in precedenza, esso era riservato ai crediti”.

I giudici di Sezione, rilevato un contrasto di giurisprudenza proprio sulla questione sollevata con il primo motivo di ricorso, hanno rimesso la causa al Primo Presidente.

La questione

Dalla vicenda brevemente suesposta si ricava la questione di diritto oggetto della pronuncia in commento. Si tratta infatti di vagliare la possibilità, per il terzo titolare di ipoteca (o pegno) sui beni compresi nel fallimento in virtù di una garanzia costituita per un debito altrui, di far valere il proprio diritto secondo le regole del concorso formale, e dunque con il procedimento disciplinato dal Capo V del Titolo II della Legge fallimentare, piuttosto che in sede di distribuzione dell'attivo ricavato dalla vendita dell'immobile gravato dall'ipoteca. Da tale questione ne derivano altre: se sia necessaria, ai fini della partecipazione al concorso, la verifica dell'esistenza e dell'entità del credito garantito; se tale verifica debba svolgersi con la partecipazione del debitore garantito (e con quali modalità questa debba avvenire); se ed in che modo la decisione adottata in sede di opposizione allo stato passivo possa incidere sull'esercizio del diritto di rivalsa nei confronti del debitore garantito.

La soluzione giuridica

Con la decisione in commento, le Sezioni Unite hanno accolto il ricorso della curatela fallimentare contro il provvedimento del Tribunale di Terni.

Nel fare ciò, le SS.UU. hanno:

  • composto un contrasto giurisprudenziale, a dire il vero piuttosto asimmetrico, insorto sul tema del rapporto tra la pretesa creditoria del titolare di una “nuda prelazione” verso il debitore fallito e la sua modalità di veicolazione all'interno del concorso;
  • ribadito che l'unico strumento idoneo a tale fine non è l'insinuazione al passivo insieme alla relativa verifica (come aveva sostenuto, isolatamente, Cass. civ., sez. I, 30 gennaio 2019, n. 2657), bensì, secondo quanto propugnato da tutte le altre decisioni di legittimità sul punto, l'intervento del creditore in fase di ripartizione dell'attivo insieme al correlativo sistema di reclami ex art. 110, comma 3, l. fall. dove possono comunque venire sindacati l'esistenza, la validità e l'opponibilità al fallimento della garanzia reale, oltreché l'an ed il quantum del debito garantito.

Osservazioni

Premessa

Correva l'anno 1989 quando un compianto Autore, nel commentare due brillanti decisioni del Tribunale Fallimentare di Monza in tema di azione spettante al titolare di un diritto di garanzia reale nei confronti del proprietario non-debitore dichiarato fallito, rese in frontale controtendenza rispetto all'orientamento dominante, si sorprendeva del fatto che a favore della soluzione opposta possano essersi registrati larghi e qualificati consensi (L.A. Russo, La posizione dei non-creditori del fallito aventi titolo a partecipare all'esecuzione su beni acquisiti al fallimento, Il Fallimento, n. 4, 1989, 427 e segg.). Quasi contemporaneamente, un autore, nel recensire il formante giurisprudenziale all'epoca già prevalente, finiva per dare atto della ragionevolezza di quello recessivo, osservando che il non-creditore, nell'ipotesi della esecuzione individuale, è vincolato nello svolgimento della medesima attività che incombe ai creditore se vuole soddisfarsi sul bene, in guisa che non si vede per quale ragione, nella esecuzione concorsuale, non debba esserci una eguale omogeneità di posizioni fra creditori e soggetti aventi, solo, una pretesa satisfattoria (M. Fabiani, L'esclusività del rito dell'accertamento del passivo, in Il Fallimento, 1990, n. 9, 898 e segg.). A breve distanza di tempo, le ragioni a sostegno dell'opinione minoritaria venivano lucidamente compendiate dall'estensore delle citate pronunce monzesi con argomenti, se possibile, ancora più stringenti (F. Lamanna, Tutela della nuda prelazione ipotecaria nel fallimento del terzo proprietario o datore, Il Fallimento, 1995, 993 e segg.).

Ebbene, lo stupore del nostro commentatore sarebbe oggi ancora più grande nel constatare come, a distanza di oltre trent'anni da tali pronunce e dopo un evento così rilevante quale il Codice della Crisi d'Impresa, che ha finalmente disciplinato la materia in senso divergente rispetto alla pregressa communis opinio, la Suprema Corte, alla stregua di un combattente giapponese disperso da anni nella giungla ma ancora convinto che la guerra non sia finita, torni inflessibilmente a riaffermare, questa volta anche a Sezioni Unite, il principio dell'estraneità al concorso formale del credito garantito in via reale su beni del fallito non-debitore.

Certo, non si può dire che fosse una scelta facile abbandonare un'impostazione interiorizzata da quasi sessant'anni (si vedano Cass. civ, sez. I, 8 aprile 1965, n. 613; Cass. civ., sez. I, 8 gennaio 1970, n. 46; Cass. civ., sez. I, 24 febbraio 1994, n. 1875; Cass. civ., sez. I, 24 novembre 2000, n. 15186; Cass. civ., sez. I, 30 gennaio 2009, n. 2429; Cass. civ., sez. I, 19 maggio 2009, n. 11545; Cass. civ., sez. I, 26 luglio 2012, n. 13289), sopravvissuta alla riforma del d.lgs. n. 5/2006 e del correttivo d.lgs. n. 169/2007 (Cass. civ., sez. I, 9 febbraio 2016, n. 2540; Cass. civ., sez. III, 10 luglio 2018, n. 18082) e riproposta anche dopo l'unica decisione di segno contrario del gennaio 2019 (Cass. civ., sez. I, 12 luglio 2019, n. 18790; Cass. civ., sez. VI, 21 gennaio 2021, n. 1067; Cass. civ., sez. I, 25 maggio 2022, n. 16939). Ciò avrebbe infatti comportato un sostanziale overruling (Cass. civ., sez. III, 3 febbraio 2023, n. 3436) sicché, vertendosi in materia di interpretazione di una norma processuale, il ribaltamento di un orientamento ormai divenuto “diritto vivente” a vantaggio di un'isolata soluzione interpretativa di segno opposto avrebbe inevitabilmente sollevato criticità sul versante della rimessione in termini del titolare di nuda prelazione che, confidando sulla communis opinio, non avesse presentato a suo tempo domanda di ammissione al passivo. C'è da dire, peraltro, che anche molto recentemente la Corte ha saputo prendersi le proprie responsabilità in termini di valutazione e gestione dell'impatto concreto di una propria decisione inattesa e deflagrante a livello sistemico (ci si riferisce, ovviamente, a Cass., sez. un., 6 aprile 2023, n. 9479 in tema di giudicato e clausole abusive): in quel caso, però, c'erano di mezzo l'Unione Europea e la normativa consumeristica, mentre in questo il thema disputandum è davvero tutto “italico” e lontano dai riflettori della ribalta…

 

La tesi dominante

L'impostazione tradizionale, che esclude il titolare della nuda prelazione dall'assoggettamento alla verifica del passivo, affonda le proprie radici nella distinzione tra debito proprio del fallito e responsabilità di quest'ultimo per debito altrui, ossia la c.d. “responsabilità senza debito”.

Il fallito non è infatti debitore del beneficiario della garanzia, il cui credito è sorto nei confronti del proprio “debitore diretto”, ma viene assoggettato a responsabilità per l'inadempimento dell'obbligazione di quest'ultimo verso il creditore, ed a tale fine risponde non con l'intero proprio patrimonio, ma entro il limite del valore del bene su cui è stata costituita la garanzia reale (ipoteca o pegno).

Se quindi, si argomenta, il beneficiario della garanzianon è “creditore” in senso proprio del terzo datore, allora l'ipoteca o il pegno gravanti su beni ricompresi nel fallimento ma posti a tutela di un debito di altri non gli attribuiscono il titolo per partecipare al concorso dei creditori, proprio perché egli creditore non è, almeno nei confronti del fallito: da qui l'inammissibilità di una sua domanda di ammissioneal passivo di quest'ultimo.

Conseguentemente, l'unico punto di tangenza tra la garanzia reale posta a presidio del debito altrui e la procedura fallimentare del suo datore viene a crearsi nell'ambito delle attività di liquidazione e di ripartizione. Infatti, solo nella fase dove si attuano la dismissione dei beni del debitore e l'allocazione del loro ricavato tra i soggetti ammessi al passivo, l'emersione della garanzia reale porta a comprimere il diritto dei creditori concorrenti a soddisfarsi sull'attivo disponibile, la cui entità subisce una riduzione, limitatamente ai beni di cui viene per la prima volta accertato l'assoggettamento alla garanzia in favore del beneficiario, in misura corrispondente al credito di quest'ultimo verso il proprio debitore non fallito.

Da qui la necessità, anzitutto, di evocare nel riparto il titolare della garanzia attraverso l'avviso di cui all'art. 107, comma 3, l. fall., diretto a dargli notizia della procedura fallimentare ed a consentirgli l'ingresso nella sede distributiva. Tale ingresso, in forza del richiamo generale di compatibilità dell'art. 105 l. fall. alle norme sul processo di esecuzione contenute nel Codice di procedura civile, prende le forme di un atto di intervento sostanzialmente analogo a quello previsto per il creditore iscritto dagli artt. 498 e segg. c.p.c., con applicazione degli artt. 602-604 c.p.c. sull'espropriazione contro il terzo proprietario. A seguire, vi è l'altrettanto necessaria verifica, da parte del curatore e del giudice, dell'esistenza, della validità e dell'opponibilità alla massa della garanzia e della relativa prelazione, e ciò anche in correlazione ad eventuali circostanze tali da rendere l'ipoteca o il pegno inefficaci o revocabili ai sensi degli artt. 64,66,67 l. fall. e 2901 c.c. (Cass. civ., sez. I, 30 gennaio 2009, n. 2429). Assume rilievo, in questa sede, il tema della consistenza e dell'esigibilità del credito garantito, che va necessariamente accertato onde evitare che il beneficiario della garanzia trovi soddisfacimento in sede concorsuale per un diritto parziale o non attuale: un mutuo regolarmente rimborsato dal mutuatario-debitore diretto non può invero generare un riparto a favore del titolare dell'ipoteca. L'esigenza di verificare l'entità e l'esigibilità del credito, quasi sempre sottaciuta nelle decisioni più risalenti, è stata opportunamente chiarita dalla pronuncia in commento (e, prima di essa, da Cass. civ., sez. I, 12 luglio 2019, n. 18790), la quale ha peraltro escluso in questo caso la necessità di integrazione del contraddittorio con il debitore garantito.

Una volta condotto l'accertamento da parte del curatore, con modalità e prerogative analoghe a quelle dell'art. 95 l. fall., il progetto di riparto comunicato a tutti i “creditori” è suscettibile di reclamo ai sensi dell'art. 36 l. fall., richiamato dall'art. 110, comma 3, l. fall., nel termine perentorio di quindici giorni, e tra i legittimati vi è ovviamente anche il titolare della nuda prelazione; i successivi eventuali gravami sono quelli tipici regolati dalla Legge Fallimentare.

Questo, in sintesi, il “sistema” concepito dall'orientamento dominante, a sostegno del quale vengono usualmente addotti argomenti sistematici e letterali riassumibili come segue:

  • l'art. 52 l. fall., che nella sua versione ante d.lgs. n. 5/2006 menzionava solo i creditori e non i titolari di diritti diversi, e che dopo la riforma, pur facendo riferimento ai “diritti reali immobiliari”, viene interpretato (chissà perché) nel senso di includere in tale dizione solo i diritti reali di godimento, e non anche quelli di garanzia;
  • l'art. 92 l. fall., silente nel prescrivere al curatore di avvisare il titolare della prelazione dell'intervenuto fallimento;
  • l'art. 93 l. fall., dove si parla di ammissione al passivo di un credito o di restituzione/rivendicazione di beni, senza alcun riferimento ai diritti reali di garanzia;
  • l'art. 103 l. fall., che anche dopo il d.lgs. n. 5/2006 ha ad oggetto le domande di rivendica e di restituzione di beni immobili, ma non anche di separazione di questi ultimi;
  • l'abrogato art. 108, comma 4, l. fall., che imponeva al curatore la notifica di un estratto dell'ordinanza di vendita anche ai creditori iscritti, la cui eliminazione non è stata addotta quale elemento a sostegno dell'opinione minoritaria, bensì per rafforzare quella dominante alla luce della nuova versione dell'art. 107, comma 3, l. fall.

La posizione delladottrina sul tema, più che “frastagliata” (come un po' eufemisticamente osservano le Sezioni Unite), è stata perlopiùcritica verso la tesi dominante. A favore di quest'ultima, infatti, si registra quasi tutta la manualistica tradizionale (a cominciare da P. Pajardi, Manuale di diritto fallimentare, Milano 1986, 328; G. Ragusa Maggiore, “voce “Passivo (accertamento)”, Enc. Dir., Milano, 1982, XXXII, 202; A. Bonsignori, Liquidazione dell'attivo, in Commentario alla legge fallimentare a cura di Scialoja-Branca, Bologna, 1977, 199. Più di recente G. Bozza, Fallimento del terzo datore di ipoteca e il procedimento di verifica dello stato passivo del diritto reale di garanzia, Il Fallimento, 2021, 737 e segg.; F. De Santis, Il trattamento concorsuale del credito revocatorio per equivalente, ovvero del giudizio “virtuoso” di accertamento del passivo, in Il Fallimento, 2020, n. 12, 1526 e segg.).

Sul versante opposto, ancor prima della riforma del 2006 da più parti venivano sollevate perplessità sull'indirizzo della Cassazione: si vedano S. Marchetti, Ammissione al passivo dei non creditori del terzo datore di ipoteca, in Il Fallimento 1990, 745; F. Lamanna, Tutela della nuda prelazione nel fallimento del terzo proprietario o datore, Il Fallimento, 1995, 995; S. Bonfatti, L'accertamento del passivo e dei diritti mobiliari, in Ragusa Maggiore-Costa, Le procedure concorsuali. Il fallimento, vol. III, Torino, 1997, 187 e segg.

La tesi, minoritaria in giurisprudenza, che onera il creditore di far valere la propria garanzia in sede di verifica è divenuta sempre più diffusa a seguito delle modifiche agli artt. 52 e 92 l. fall. introdotte dal d.lgs. n. 5/2006 e dal “correttivo” d.lgs. n. 169/2007: tra gli altri M. Cataldo, Ipoteca iscritta sui beni del fallito a garanzia dei crediti verso terzi, Il Fallimento, 2009, 1405; E. Forgillo, Concorso dei creditori, in Nigro-Sandulli-Santoro (a cura di), La legge fallimentare dopo la riforma, Torino 2010, 777; V. Cederle, Titolarità di garanzia ipotecaria sui beni del fallito e partecipazione al concorso, Il Fallimento, 2011, 830; E. Staunovo-Polacco, La verifica delle garanzie reali dei beni del terzo fallito tra vecchio e nuovo fallimento, Il Fallimento, 2013, 308; G. Milano, Ipoteca per debito altrui secondo la nuova legge fallimentare, Il Fallimento, 2014, 584; G. Villanacci, I crediti nel fallimento, Padova, 2015, 301; M. Falagiani, Il fallimento del terzo datore di ipoteca: l'accertamento dei diritti del titolare di prelazione, Il Fallimento, 2016, 1219; G. Bozza, L'esclusività dell'accertamento del passivo, in Jorio-Sassani (a cura di), Trattato delle procedure concorsuali, Milano, 2014, 696 e segg. (lo stesso Autore, peraltro, ripropone successivamente la tesi tradizionale in “Fallimento del terzo datore di ipoteca e il procedimento di verifica dello stato passivo del diritto reale di garanzia”, Il Fallimento, 2021, 737).

Nuovi consensi ha infine prodotto la disciplina, radicalmente diversa, adottata dal Codice della Crisi d'Impresa: cfr. G.P. Macagno, Accertamento dei diritti del titolare di garanzia nel fallimento del terzo datore: l'orientamento della S.C. non appare in sintonia con il Codice della crisi d'impresa, Il Fallimento, 2021; C. Trentini, Terzo datore d'ipoteca ammesso al concordato preventivo e divieto di azioni esecutive, Il Fallimento, 2021, 1422; 584; P. Bosticco, Ancora incertezze sull'ammissione al passivo dei crediti per garanzia prestata dal fallito per debiti non propri, in questo Portale, 19.10.2022; V. Palladino, Fallimento del terzo datore di ipoteca e “responsabilità senza debito”, in questo Portale, 8.11.2022;

La tesi minoritaria

Il pur notevole sforzo ricostruttivo della pronuncia in commento non riesce a superare quelli che, sin dall'inizio, sono risultati i cardini logico-sistematici dell'opinione minoritaria.

In particolare, nella disciplina fallimentare non esiste altro mezzo processuale per far valere una pretesa espropriativa al di fuori della domanda di ammissione al passivo che dà l'accesso all'esecuzione concorsuale (art. 52 l. fall.), poiché parallelamente vige la regola del divieto delle azioni esecutive individuali (art. 51 l. fall.), che si applica ovviamente anche al titolare della nuda prelazione sul bene del fallito. Ai fini dell'art. 51, infatti, non rileva tanto la qualità soggettiva di creditore, quanto l'oggettiva appartenenza del bene da espropriare al patrimonio del fallito, perché in fondo non è il creditore del fallito a non poter esperire azioni esecutive individuali, ma sono i beni acquisiti all'attivo del fallimento a non poter essere espropriati, tanto che il creditore in questione non incorre in alcun divieto normativo quando intende soddisfarsi sui beni del terzo datore di ipoteca non assoggettato a fallimento. Suona insomma paradossale una tesi che esclude l'onere di partecipazione al concorso da parte di un soggetto che, tuttavia, incorre necessariamente nel divieto di soddisfare il proprio diritto al di fuori del concorso stesso.

L'altro postulato di fondo da cui sembra francamente impossibile prescindere, sotto il profilo logico-sistematico, è altrettanto semplice: esiste la necessità di garantire, all'interno di una sede processuale adeguata, il contraddittorio a tutela delle ragioni degli altri creditori concorrenti, ai quali deve essere assicurata la possibilità di interloquire circa il diritto fatto valere sul bene assoggettato all'esecuzione collettiva. Una simile dialettica non può realizzarsi se non all'udienza di verifica, ossia nel luogo di confronto e di controllo incrociato di tutte le pretese che convergono da parte dei diversi portatori di interesse, i quali non possono venire irragionevolmente privati in ambito endofallimentare di una effettiva difesa in relazione ai diritti propri ed alla contestazione di quelli altrui, essendo pacifico che il contenzioso concorsuale non può venire esternalizzato in sede ordinaria. Ciò vale, a maggior ragione, se si considera che la regola del concorso formale è inevitabilmente funzionale anche al confronto tra le rispettive cause di prelazione che assistono le varie pretese creditorie.

In sostanza, la verifica del passivo viene ad assumere le sembianze e le funzioni di un vero e proprio “hub” concorsuale destinato ad accogliere non solo il mero accertamento dei crediti o dei diritti, ma anche la risoluzione di tutte le questioni che ruotano intorno all'opponibilità dei diritti dei terzi ed ai possibili conflitti tra di essi.

Ciò anche perché, da un lato, nel sistema della legge fallimentare (così come in quello delineato dal CCII), durante la fase anteriore a quella di ripartizione, non sono previsti subprocedimenti diversi da quello di verifica del passivo (nemmeno in relazione all'accertamento dei crediti di massa), mentre dall'altro il non-creditore non può ritenersi legittimato a promuovere l'azione esecutiva individuale in deroga all'art. 51 l. fall., che come già visto pone il divieto in termini oggettivi (beni dell'imprenditore) e non soggettivi (natura del creditore). In realtà, quella di ammissione al passivo è una domanda dal contenuto pacificamente composito, quasi ad assetto variabile (M. Fabiani, L'esclusività del rito, cit.): se nella sua versione tipica tende ad ottenere il riconoscimento del credito e il diritto al concorso sul ricavato della liquidazione del patrimonio del fallito, nulla esclude che essa possa avere un contenuto parziale, limitato quindi alla mera richiesta di partecipazione al riparto, come l'art. 201 CCII ha infatti chiaramente esplicitato. Quindi, l'inesistenza di espliciti divieti al riguardo, così come l'esigenza di permettere agli organi fallimentari ed a tutti i creditori concorrenti il dovuto controllo sulla situazione del non-creditore garantito in via reale (esistenza, validità, opponibilità, an e quantum del credito garantito), concorrono ad inquadrare obbligatoriamente tale momento dialettico nell'ambito della verifica concorsuale, attraverso un meccanismo che, ad esempio, possa consentire al giudice delegato di dichiarare in via abbreviata, su istanza del curatore, l'inefficacia della garanzia laddove essa presenti profili di revocabilità.

Sotto il profilo letterale, poi, non può venire sminuita la portata dell'art. 52 l. fall. nella sua formulazione successiva al d.lgs. n. 5/2006, che senza limitazioni o distinzioni di sorta accomunaai crediti tutti i diritti sui beni mobili o immobilidel fallito. Di fronte ad una locuzione così onnicomprensiva, appare francamente specioso sostenere che il procedimento della verifica del passivo sarebbe attivabile solo per i diritti reali di godimento e non anche per quelli di garanzia, anche perché la tesi estensiva trova conferma negli artt. 16, comma 5, n. 5 e 89 l. fall., i quali impongono la comunicazione dell'apertura della procedura liquidatoria non solo ai creditori, ma altresì a tutti coloro che vantano diritti reali o personali, mobiliari o immobiliari, sul patrimonio del fallito, anche in questo caso senza introdurre alcun distinguo tra di essi.

In questo contesto caratterizzato da indici normativi tra loro coerenti sotto il profilo descrittivo, non sembra rivestire valenza decisiva in senso contrario, in quanto frutto di un difetto di coordinamento e non di un'opzione consapevole, la dizione degli artt. 93 e 101 l. fall. che, nel regolare le modalità di presentazione della domanda di ammissione al passivo, accostano ai creditori veri e propri solo i soggetti istanti per la rivendicazione o la restituzione di beni mobili o immobili, senza individuare espressamente la categoria dei titolari del mero diritto di garanzia sui beni del fallito.

Ma, al di là del dato testuale, è proprio dalla ricostruzione sistematica della materia e dei suoi principi basilari che la tesi rigettata dalle Sezioni Unite finisce per trarre il proprio sostrato di ragionevolezza. Come ineccepibilmente osservato anche dal Sostituto Procuratore Generale nelle proprie conclusioni, esiste infatti un nesso logico-strumentaleineludibile tra l'art. 52 e l'art. 51 l. fall., ossia tra la regola del concorso e quella della cristallizzazione del patrimonio, che fornisce le coordinate per individuare i confini applicativi della verifica del passivo. Quest'ultima, nella logica del sistema, non è infatti volta unicamente a dirimere le pretese formulate dai creditori diretti del fallito, ma anche a regolare i diritti di partecipazione al riparto di tutti coloro che incorrono nel divieto di espropriare i beni di quest'ultimo in sede individuale, e come tali hanno diritto di soddisfarsi sul ricavato della liquidazione fallimentare, a prescindere dal fatto che essa venga attuata in ambito concorsuale o extraconcorsuale. In altre parole, chi subisce il divieto dell'azione esecutiva individuale deve poter vedere accertata la propria pretesa in sede di verifica per poter venire utilmente collocato in sede di riparto: non a caso, anche il creditore fondiario, il quale ben potrebbe iniziare o proseguire l'espropriazione uti singulus contro il debitore fallito beneficiando dell'attribuzione diretta del ricavato, gode di un privilegio meramente processuale poiché il suo diritto di trattenere quanto riscosso è subordinato alla previa ammissione al passivo del relativo credito.

Dal punto di vista del diritto al contraddittorio, poi, costringere il titolare della nuda prelazione a presentare un ricorso per intervento in fase distributiva per chiedere di partecipare al riparto significa privarlo del sistema completo di garanzie previsto dagli artt. 93-99 l. fall. ed inserirlo in un contesto assai più incerto anche solo in relazione alla sicurezza dell'informativa volta a consentirgli l'esercizio del proprio diritto, dove lo strumento di reazione in caso di contestazioni sulla collocazione del credito è rappresentato dal reclamo contro il piano di riparto ex art. 36 l. fall., ossia da un rimedio meno efficace e più ostico dell'opposizione a stato passivo, sia perché limitato alla “violazione di legge” (anche se la Corte ne amplifica i contenuti estendendoli all'esistenza, alla validità o all'opponibilità della garanzia alla massa dei creditori), sia perché molto più banalmente sottoposto ad un termine semigiugulatorio di quindici giorni  a fronte dei trenta dell'opposizione ex art. 98 l. fall..

Ancora, differire l'accertamento del diritto e la relativa eventuale controversia alla fase distributiva significa porre le basi per una quasi sicura dilatazione dei tempidi chiusura della procedura fallimentare, evento cui le Sezioni Unite associano peraltro un carattere di ineluttabilità, poiché il momento del riparto vedrebbe inevitabilmente la fioritura di possibili contenziosi su crediti (ad esempio quelli prededucibili) che avrebbero comunque l'effetto di ritardare il completamento della liquidazione: rilievo, questo, sicuramente realistico ma non certo tale da superare l'obiezione.

Spunti per una ricostruzione comparativa

I più recenti orientamenti giurisprudenziali di legittimità hanno opportunamente dimostrato un'evidente tendenza ad internalizzare, nell'ambito di un procedimento di formazione dello stato passivo “virtuoso” (l'espressione è di F. De Santis, Il trattamento concorsuale del credito revocatorio per equivalente, ovvero del giudizio “virtuoso” di accertamento del passivo, Il Fallimento, 2020, n. 12, 1526 e segg.), i conflitti in qualche modo adiacenti rispetto a quelli tipici dell'accertamento del passivo stesso. È il caso, ad esempio, delle azioni “occasionalmente” collegate con il fallimento, come la domanda di risoluzione proposta prima della declaratoria fallimentare ai sensi dell'art. 72, comma 5, secondo periodo, l. fall., che secondo il più recente insegnamento della Suprema Corte non può proseguire in sede di cognizione ordinaria, ma va interamente assoggettata al rito speciale di cui agli artt. 93 e segg. l.fall. ove diretta in via esclusiva a fare valere le consequenziali pretese risarcitorie o restitutorie verso il fallito, mentre è procedibile in sede ordinaria dopo l'interruzione del processo ex art. 43 l. fall. e la successiva riassunzione nei confronti della curatela laddove sia invece volta a conseguire finalità estranee alla partecipazione al concorso, come la liberazione della parte in bonis dagli obblighi contrattuali o l'escussione di una garanzia di terzi (Cass. civ., sez. I, 7 febbraio 2020, n. 2990 e n. 2991, in Riv. dir proc. 2020, n. 3, 1390, con commento di M. Morotti).

Ancora più significativo, nel senso di un'espansione del perimetro applicativo della verifica concorsuale, appare il costante trattamento riservato negli ultimi anni dalla Corte di cassazione alla pretesa revocatoria esperita dai creditori dell'alienante nei confronti di un acquirente dichiarato fallito. Poiché l'apertura del concorso a carico di quest'ultimo viene a cristallizzare l'asse fallimentare, riconoscere al creditore il positivo esercizio dell'azione revocatoria finirebbe col sottrarre il bene che ne costituisce oggetto alla garanzia della massa dei creditori dell'acquirente sulla base di un atto (la sentenza) successivo alla pronuncia dichiarativa. Di conseguenza, la revocatoria sperimentata nei confronti di un fallimento è inammissibile perché, ove accolta, “finirebbe per recuperare il bene che ne costituisce oggetto alla garanzia patrimoniale del solo creditore dell'alienante (ovvero, secondo il caso, del di lui ceto creditorio) e quindi, specularmente, finirebbe per determinare la sottrazione del bene medesimo alla garanzia collettiva dei creditori dell'acquirente sulla base di un titolo giudiziale formato dopo la sentenza dichiarativa del fallimento di costui, e con efficacia postuma rispetto a essa” (Cass., sez. un., 24 giugno 2020, n. 12476; prima di essa, Cass., sez. unite, 23 novembre 2018, n. 30416, in Il Fallimento, 2019, 321 e segg., con commento di F. De Santis, Le Sezioni Unite sulle azioni revocatorie promosse nei confronti della liquidazione giudiziale: declinazioni sistematiche e profili operativi). In questo modo, tuttavia, l'inammissibilità della revocatoria verrebbe a dipendere da un evento (la sopravvenuta dichiarazione di fallimento del terzo acquirente) del tutto occasionale ed estrinseco rispetto ai creditori dell'alienante, la cui esigenza di tutela non può rimanere inevasa. La risposta a tale esigenza di tutela si impernia, secondo le Sezioni Unite, sul rilievo per cui l'oggetto della domanda di revocatoria non è il bene in sé, ma la reintegrazione della garanzia patrimonialegenerica dei creditori mediante l'assoggettabilità del bene ad esecuzione, sicché “il bene dismesso con l'atto revocando viene in considerazione, rispetto all'interesse di quei creditori, soltanto per il suo valore”, pur quando esso non sia più nella disponibilità dell'acquirente, per essere stato da questi alienato a terzi. Da ciò deriva che il fallimento dell'accipiens, dichiarato prima dell'avvio del giudizio revocatorio, inibisce solo l'esercizio dell'azione costitutiva, non anche quello dell'azione restitutoria per equivalente parametrata al valore del bene sottratto alla garanzia patrimoniale. Ebbene, anche in questo caso tale azione, secondo le Sezioni Unite, va esercitata mediante la domanda di ammissione al passivo del fallimento dell'acquirente per il corrispondente controvalore del bene, venendo così assoggettata alla verifica endoconcorsuale di cui agli artt. 93 e segg. l.fall..

Ancora, per terminare questa breve rassegna, merita di essere ricordato il costante orientamento adottato dalla giurisprudenza anteriormente alla l. n. 124/2017 (giudicata irretroattiva da Cass., sez. un., 29 gennaio 2021, nn. 2142 e 2143) in materia di contratto di leasing traslativo risolto prima del fallimento per inadempimento del conduttore. Anche in questo caso, la verifica del passivo ha quasi sempre rappresentato il contesto entro il quale il giudice delegato, spesso attraverso l'acquisizione di una consulenza tecnica, procedeva alla quantificazione dell'equo compenso previsto in applicazione analogica dell'art. 1526 c.c. a favore del concedente tenuto alla restituzione (Cass. civ., sez. I, 2 febbraio 2018, n. 4698), in tutto o in parte, dei canoni percepiti prima della risoluzione (tra le pronunce più recenti Cass. civ., sez. I, 18 maggio 2022, n. 15981; a suo tempo, ex plurimis, Trib. Udine 17 settembre 2010).

Lo stato passivo è stato quindi individuato come la sede naturale ove dirimere conflitti in qualche modo collaterali o comunque adiacenti rispetto al mero accertamento del credito insinuato, riaffermando in questo modo la vocazione funzionalmente espansiva del principio sancito dall'art. 52 l. fall. (oggi ripreso dall'art. 151 CCII).

In sintesi, i segnali di “inclusività” provenienti dall'universo concorsuale così come osservato dal telescopio della Suprema Corte avrebbero lasciato presagire una decisione di segno divergente rispetto a quella oggi in commento.

La disciplina del Codice della crisi d'impresa

Come le stesse Sezioni Unite riconoscono, l'art. 201 del CCII ha disciplinato per la prima volta in modo espresso la materia, prevedendo che anche le richieste “di partecipazione al riparto delle somme ricavate dalla liquidazione di beni compresi nella procedura e ipotecati a garanzia di debiti altrui” vadano proposte mediante la domanda di ammissione al passivo (sul tema si vedano G. Bozza, L'accertamento del passivo nel Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza, in Il Fallimento, 2019, 1203; A. Monteverde, Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza – Le fasi della liquidazione giudiziale, in Giur. It. 2019, 1943; G. Guerrieri, Il nuovo codice della crisi e dell'insolvenza (d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14), in NLCC, 2019, 809; F. Lamanna, Il codice della crisi e dell'insolvenza dopo il secondo correttivo, Milano, 2022, 638). In realtà, il Codice ha varato un vero e proprio set normativo completo, poiché la previsione dell'art. 201 CCII va correlata con quelle dei successivi artt. 203,204,205 e 206 CCII, dal cui combinato disposto si ricava una serie di ulteriori principi, ossia:

  • la positivizzazione, a carico dei titolari di nuda prelazione, dell'onere di partecipare al concorso attraverso la domanda non ha valenza unicamente formale, ma anche sostanziale;
  • infatti, l'accertamento della sussistenza del loro diritto a partecipare al riparto per l'importo ed il rango accertati è destinato a venire recepito nello stato passivo ed a produrre effetti nella predisposizione del piano di riparto;
  • il decreto di esecutività dello stato passivo e le eventuali decisioni emesse all'esito dei procedimenti di impugnazione ex art. 206 CCII, anche ove relative al diritto del creditore altrui di partecipare al riparto, producono effetti ai soli fini del concorso (art. 204, comma 5, CCII).

La legge-delega n. 155/2017, a dire il vero, prevedeva all'art. 9, comma 8, lett. f), la necessità di un chiarimento circa le modalità di accertamento dei diritti vantati sui beni del terzo datore d'ipoteca dichiarato fallito, ma la Relazione della Commissione Rordorf aveva escluso l'esercizio della delega al riguardo proprio in considerazione dell'univoco orientamento giurisprudenziale esistente fino a quel momento, definito “condivisibile”. L'art. 201 CCII, quindi, si è discostato dal parere della Commissione e, in attuazione della legge-delega, ha esteso l'onere della domanda di accertamento al creditore del “liquidato giudiziale” titolare di bene gravato da garanzia ipotecaria, dimenticandosi di un altro diritto reale quale il pegno, ma fornendo quantomeno l'appiglio per un'applicazione analogica della norma anche a quest'ultimo (M. Fabiani, Gli effetti della liquidazione giudiziale sul debitore e sui creditori, Il Fallimento, 2019, 1166).

La natura meramente endoconcorsuale dell'accertamento del diritto del creditore garantito esclude la necessità di un contraddittorio con il debitore (auspicato invece da Cass. n. 18790/2019 e da P. Macagno, Accertamento dei diritti del titolare di garanzia, cit., 534, anche attraverso un intervento normativo), e ciò pone l'interprete nella condizione di prevedere un ventaglio di situazioni potenzialmente delicate sotto il profilo anche pratico della gestione dei rapporti tra i vari soggetti coinvolti (sul punto P. Bosticco, Ancora incertezze sull'ammissione al passivo dei crediti per garanzia prestata dal fallito per debiti non propri, in  questo Portale, 19 ottobre 2022).

Assodato che il curatore, in forza del combinato disposto dell'art. 201 CCII e dell'art. 203CCII, può formulare eccezioni e contestazioni non solo circa il quantum ma anche riguardo all'an della pretesa creditoria e della garanzia fatti valere (inefficacia, revocabilità o nullità del relativo titolo), resta il fatto per cui la curatela, spesso limitata da lacune informative o cognitive circa la vicende pregresse, potrebbe non essere concretamente in grado di esercitare le sue prerogative in modo compiuto,  così da determinare l'ammissione al concorso ed il soddisfacimento di un credito viziato o addirittura inesistente. Ciò potrebbe causare problemi al momento dell'esercizio del diritto di regressoex art. 2871 c.c. nei confronti del debitore, il quale avrebbe il diritto di opporre al curatore quelle stesse eccezioni estintive o modificative che quest'ultimo non è stato in grado di far valere in sede di verifica, compromettendo così il recupero da parte della massa (G. Bozza, L'accertamento del passivo nel codice della crisi, cit., 747; A. Didone, L'ipoteca e il pegno del terzo datore nella legge fallimentare e nel codice della crisi, Il Fallimento, 2023, 743).

Sotto un distinto profilo, se tra le eccezioni della curatela rientra, come pare logico, anche quella di inesigibilità del credito (ad esempio per mancata scadenza del termine), potrebbe venire rigettata la domanda svolta dal titolare di un credito da mutuo le cui rate siano in corso di regolare pagamento da parte del debitore (non trovando applicazione in questo caso la regola della scadenza ex art. 154 CCII), il quale si troverebbe esposto al rischio di vedere liquidato il bene cauzionale in sede concorsuale e distribuito il ricavato ai creditori ammessi con successiva purgazione dall'ipoteca. Ciò renderebbe necessaria l'ammissione con riserva alla stregua di un credito condizionale e l'accantonamento del ricavato, in un'ottica di “separazione” del bene (G. Bozza, Fallimento del terzo datore di ipoteca e il procedimento di verifica dello stato passivo del diritto reale di garanzia, Il Fallimento, 2021, 737) che sembra contrastare, almeno in linea di principio, con la ratio estensiva sottesa all'art. 201 CCII.

La valenza endoconcorsuale del giudicato formatosi sul diritto implica non solo che il debitore diretto, rimasto estraneo al relativo giudizio, può successivamente opporre al creditore o al curatore in regresso tutte le eccezioni anche non emerse in sede di verifica, ma anche che egli si trova esposto all'eventuale pretesa di un maggior credito rispetto a quello accertato e soddisfatto nella procedura di liquidazione. Ciò consente di includere il debitore tra quei soggetti interessati che, in base all'art. 207, comma 9, CCII sono legittimati ad intervenire nel giudizio di impugnazione dello stato passivo per supportare o più probabilmente contestare la pretesa del creditore garantito (P. Bosticco, Ancora incertezze, cit.).

Si tratta, come detto, di possibili criticità di natura applicativa, piuttosto comuni in sede di commento ad una nuova normativa non ancora testata sul campo. Esse, tuttavia, non hanno l'effetto di porre significativamente in dubbio la correttezza della scelta di fondo operata dal CCII in consapevole divergenza rispetto all'impostazione tradizionale, del cui radicamento a livello di “diritto vivente” la pronuncia in commento costituisce l'ennesima e forse conclusiva testimonianza.