La rilevanza penale del c.d. cash pooling

11 Dicembre 2023

La Cassazione Penale si pronuncia sulla rilevanza penale del contratto a causa mista c.d. di cash pooling, nell'ambito di una fattispecie di bancarotta tra società infragruppo.

Massima

In tema di bancarotta tra società infragruppo, i pagamenti in favore della controllante non integrano il reato di bancarotta per distrazione e possono essere ricondotti all'operatività del contratto a causa mista c.d. di “cash pooling” nel solo caso in cui ricorra la formalizzazione di tale negozio di conto corrente intersocietario, con puntuale regolamentazione dei rapporti giuridici ed economici interni al gruppo, posto che l'intera operazione di “cash pooling” può ritenersi inoffensiva in ragione dell'esistenza di compensazioni comunque realizzate per effetto della partecipazione della singola società apparentemente “depredata” al raggruppamento, secondo la logica dei vantaggi compensativi, essendovi evidenti benefici derivanti dal far parte di un gruppo di imprese legate da un rapporto di natura sinallagmatica.

Il caso

La vicenda giudiziaria sottoposta all'attenzione della suprema Corte origina dal ricorso presentato dall'imputato avverso una sentenza della Corte di Appello di Cagliari che ne aveva affermato la responsabilità (anche) per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione per avere effettuato rimesse in favore della società capogruppo ritenute giustificate, secondo la difesa del ricorrente, quali operazioni di cash pooling. Tale giustificazione non era ritenuta condivisibile dalla suprema Corte, la quale sul punto rigettava il ricorso.

La questione

Il tema in causa concerne dunque l'analisi dell'istituto del c.d. cash pooling e la sua rilevanza penale qualora la società che risulti averne tratto svantaggio fallisca o sia sottoposta a liquidazione giudiziale.

Le soluzioni giuridiche

La suprema Corte nella sentenza qui annotata muove dalla definizione del cash pooling quale contratto atipico (ex art. 1322 c.c.) stipulato autonomamente da tutte le consociate di un gruppo (c.d. partecipants) con altra società (c.d. pooler), generalmente individuata nella holding o nella finanziaria del gruppo, che funge da centro di tesoreria ed ha per oggetto la gestione di un conto corrente “accentrato” sul quale vengono riversati i saldi dei conti correnti periferici di ciascuna consociata.

La Cassazione richiama anche la prevalente interpretazione dottrinale secondo cui il contratto in esame appare riconducibile ad una particolare forma di conto corrente non bancario, aggiungendo come altri ritengano abbia natura diversa rispetto al conto corrente bancario e lo inquadrino tra i contratti misti, quale combinazione di elementi propri del contratto di conto corrente ed elementi propri dei contratti di finanziamento, ove la causa mista e unitaria viene individuata specificatamente nella gestione della tesoreria di gruppo.

Non vi sono dubbi, infatti, come l'obiettivo primario di siffatta modalità operativa sia quello di assicurare, attraverso una forma di gestione accentrata della tesoreria aziendale, un efficiente andamento dei rapporti tra le società aderenti al gruppo e gli istituti di credito, razionalizzando l'utilizzo complessivo delle liquidità e scongiurando in tal modo il rischio che si verifichino diseconomie all'interno dei singoli rapporti.

Per evitare il rischio che il gruppo nel suo complesso subisca le conseguenze pregiudizievoli

derivanti dalla circostanza che il saldo economico tra tutte le società collegate e il ceto bancario sia negativo, il meccanismo del cash pooling consente il trasferimento dell'eccesso di liquidità della società che disponga di risorse finanziarie (che sia cioè in cash) alla società pooler, la quale potrà poi disporre in favore dell'impresa che si trova in una condizione di tensione finanziaria, evitando che quest'ultima debba ricorrere al credito bancario con i conseguenti maggiori oneri.

Quanto alla liceità dello strumento negoziale appena decritto, l'orginiaria giurisprudenza di legittimità giungeva, in caso di fallimento della società che risultasse depauperata, a conclusioni di notevole rigore, in particolare ritenendo illecite:

  1. le operazioni di trasferimento di risorse finanziarie dai conti periferici delle società del gruppo a quello accentrato e amministrato dal pooler, siffatte condotte integrando il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione;
  2. le (stesse) operazioni di finanziamento indicate sub 1) anche qualora il trasferimento della liquidità non possa assumere immediatamente una valenza di illecito distacco del denaro dal patrimonio sociale, la partecipazione al sistema di gestione accentrata della tesoreria potendo configurare operazione dolosa idonea a determinare il dissesto dell'impresa ai sensi dell'art. 223, comma 2 n. 2) l. fall. (ora art. 329, comma 2 lett. b) d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza);
  3. le operazioni di saldo, da parte della società originariamente beneficiata dal suddetto meccanismo di finanziamento, dei propri debiti nei confronti delle consociate restituendo loro quanto in precedenza ottenuto, siffatte condotte integrando il reato di bancarotta preferenziale.

La Corte di Cassazione, dopo aver richiamato tali arresti, mostra di aderire invece ad altro e più recente orientamento, che appare in via di consolidamento (da ultimo cfr. Cass., 5 aprile 2018, n. 34457, in CED Rv. 273625-01 e in Le Soc., 2018, 1311 con nota di Santoriello, Il cash pooling davanti alla Cassazione penale: adelante ma con juicio nonché Cass., 24 maggio 2022, n. 37062, in CED Rv. 283661-02, la cui massima ufficiale è quella riportata in apertura della presente nota), secondo cui, in presenza delle condizioni di seguito indicate, alle operazioni poste in essere in esecuzione di un contratto di cash pooling, le quali determinano evidentemente trasferimenti di ricchezza infragruppo, non può essere riconosciuta rilevanza penale. 

a) In primo luogo, i trasferimenti di risorse tra le parti contrattuali del cash pooling debbono essere eseguiti in presenza di una antecedente e puntuale regolamentazione negoziale dei rapporti interni al gruppo, così come non accaduto nel caso al vaglio.

E' necessario infatti stipulare un contratto con indicazioni relative alle modalità e ai termini con cui i saldi dei conti correnti periferici delle consociate devono essere trasferiti al conto corrente accentrato, nonché alle modalità e ai termini entro i quali il pooler deve restituire la liquidità ricevuta sul conto accentrato di cui è titolare ed anche all'ammontare dei tassi in base ai quali maturano gli interessi attivi e passivi sui crediti annotati nel conto comune, alle modalità con cui gli interessi verranno corrisposti ed all'eventuale commissione spettante al pooler per lo svolgimento dell'attività di tesoriere.

In sostanza, se i trasferimenti infragruppo costituiscono modalità esecutive di un contratto, di tale negozio giuridico deve esservi adeguata traccia documentale e, inoltre, la sua struttura e contenuto debbono essere completi e idonei a regolamentare in modo ragionevole comportamenti che presentano un significativo grado di rischio per le condizioni economiche e patrimoniali delle società che vi partecipano, avendo cura di approntare un sistema di accordi e prestazioni che non risulti immotivatamente pregiudizievole per alcuna delle società del gruppo.

b) In secondo luogo, siffatto accordo deve iscriversi all'interno della logica dei cd. vantaggi compensativi, propria dell'operatività di un gruppo di imprese, in base alla quale operazioni che, isolatamente considerate, evidenziano margini di rischio per una persona giuridica possono trovare giustificazione nei vantaggi che la medesima persona giuridica comunque riceve da scelte gestionali poste in essere a suo beneficio da altre società del medesimo gruppo o dalla holding.

Osservazioni

Il contratto di cash pooling, così come puntualmente descritto nella sentenza in commento, costituisce figura negoziale finalizzata a consentire una gestione unitaria della tesoreria delle società appartenenti ad un medesimo gruppo, all'evidente scopo di escludere o limitare l'accesso al credito bancario finanziando la società partecipante non già tramite il ricorso a quest'ultimo, bensì tramite gli attivi di cassa dell'altra o delle altre consociate. Si comprende infatti come il ricorso al credito bancario determinerebbe per la società che necessita di liquidità un costo per interessi maggiore di quanto la società in cash, i cui saldi positivi di cassa sono utilizzati per finanziarla, riceverebbe dal sistema bancario a titolo di interessi attivi, in questo modo il gruppo ottenendo, complessivamente, un risparmio di spesa.

L'istituto del cash pooling, che ha trovato riconoscimento anche nei principi contabili nazionali (0IC14), si manifesta generalmente in due forme:

a) Virtual cash pooling, nel quale i saldi di cassa sono trasferiti soltanto in modo virtuale su conto anch'esso virtuale, annotandosi comunque la registrazione di tutte le operazioni, delle eventuali compensazioni e dell'eventuale commissione spettante alla società pooler per la gestione del conto accentrato;

b) Effective cash pooling, nel quale i saldi di cassa sono effettivamente trasferiti al reale conto accentrato (conto c.d. master). 

Il cash pooling appare in ogni caso utile strumento negoziale onde consentire, nell'ambito dell'attività dei gruppi di società, una razionalizzazione del ricorso al credito, riducendo il costo del denaro e potendo anche consentire una riduzione dei tempi necessari per colmare le esigenze di liquidità delle società consociate.

L'istituto, tuttavia, a tacer dei possibili rischi di sottocapitalizzazione delle società beneficiate dai trasferimenti infragruppo proprio perché in grado di trovare agevole finanziamento nel modo siffatto, cela (ulteriori) criticità soprattutto qualora una delle società consociate fallisca o sia sottoposta a liquidazione giudiziale, ed invero tali criticità emergono nelle ipotesi in cui essa:

1) abbia contribuito con proprie rimesse, nella sostanza, al finanziamento del gruppo senza ricevere adeguata controprestazione;

2) abbia provveduto a pagare alla capogruppo o ad altre società partecipants gli importi corrispondenti ai debiti maturati in ragione della stipulazione del contratto di cash pooling, adempiendo all'obbligazione avente ad oggetto la restituzione di quanto in precedenza ottenuto.

La tesoreria unica comporta infatti che i saldi attivi e passivi dei conti correnti delle parti contraenti siano trasferiti al conto accentrato gestito dal pooler, ciò potendo accadere anche nella diffusa forma del c.d. zero balance cash pooling, la quale si sostanzia nell'azzeramento di tutti i conti periferici alla fine di ogni giornata lavorativa; in tale momento, dunque, ogni conto avrà un saldo pari a zero, salve le movimentazioni attive o passive del giorno successivo.

Lo schema da ultimo decritto implica, in caso di trasferimento di un saldo passivo, una prima forma di finanziamento in favore della società che ha proceduto al trasferimento, mentre ulteriori forme di finanziamento in favore di altra o altre società consociate, da cui sempre origina una corrispondente obbligazione restitutoria, possono derivare dall'impiego, da parte del pooler ed a loro vantaggio, di parte dell'attivo del conto accentrato.

Le operazioni indicate sub 1) e 2) rivestono dunque carattere tipico nell'esecuzione di un contratto di cash pooling ma nel contempo, qualora la società eterogestita depauperata fallisca o sia sottoposta a liquidazione giudiziale, le stesse possono assumere rilevanza penale ed in particolare:

1) quelle sub 1) appaiono idonee ad integrare:

1a) il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione (disciplinato dagli artt. 216, comma 1 n. 1) l. fall. e 322, comma 1 lett. a) d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza) poiché è chiaro che l'impiego di risorse infragruppo non adeguatamente remunerato implica la sottrazione di tali risorse alla garanzia patrimoniale in danno dei creditori della società depauperata, la cui autonomia giuridica non viene certo meno per il fatto di esser parte di un gruppo. Né il principio secondo cui la società controllante è direttamente responsabile, ai sensi dell'art. 2497 c.c., nei confronti dei creditori sociali per la lesione cagionata all'integrità del patrimonio della controllata consente di giungere a conclusioni diverse in quanto appare evidente, posta la natura di reato di pericolo della bancarotta fraudolenta patrimoniale, la difficoltà per costoro di agire nei confronti di un soggetto col quale non hanno intrattenuto rapporti commerciali ed a tacer del fatto che la holding possa essere incapiente (cfr. Cass., 1 marzo 2019, n. 22860, in CED Rv. 276634-01);

1b) il reato di bancarotta impropria da infedeltà patrimoniale (disciplinato dagli artt.  223, comma 2 n. 1) l. fall., 329, comma 2 lett. a) d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza e 2634 c.c.) qualora si ravvisi un conflitto d'interessi nell'azione del soggetto che abbia operato i trasferimenti infragruppo e tale condotta abbia cagionato o aggravato il dissesto della società;

2) quelle sub 2) appaiono idonee ad integrare il reato di bancarotta preferenziale (disciplinato dagli artt. 216, comma 3 l. fall. e 322, comma 3 d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14) in quanto, allorché siffatti pagamenti siano effettuati in condizione ormai di dissesto, ben può determinarsi una lesione della par condicio in danno degli altri creditori del solvens ed il soggetto agente ben può rappresentarselo.

La valutazione della rilevanza penale delle operazioni infragruppo non può tuttavia prescindere dalla circostanza della partecipazione al gruppo medesimo e dai benefici che da essa possono derivare, secondo il consolidato principio dei c.d. “vantaggi compensativi”, tra l'altro richiamato espressamente dal comma 3 del citato art. 2634 c.c.

Conclusioni

Le conclusioni cui è giunta la suprema Corte nella sentenza che qui si annota appaiono quindi condivisibili, rispondendo in primo luogo ad una necessità di certezza e trasparenza dei rapporti giuridici infragruppo nonché per l'appunto richiamandosi, in tema, il principio appena citato dei vantaggi compensativi.

Il cash pooling, quale negozio nella sostanza ad esecuzione continuata, genera una pluralità di posizioni debitorie e creditorie per cui soltanto una sua puntuale e rigorosa regolamentazione, quasi che ai fini penali la forma scritta del contratto fosse richiesta, se non ad substantiam, quantomeno ad probationem, può consentire all'interprete di comprendere se effettivamente le condotte che si assumono effettuate in sua esecuzione lo siano in effetti state e se la loro causa dunque possa davvero essere ricondotta a quel contratto. Questa esigenza di certezza appare ineludibile ed invero non si ignora il rischio che l'atto di disposizione patrimoniale privo di giusta causa, ancorché effettuato infragruppo, possa essere tale da integrare, ragionevolmente, la condotta tipica del reato di bancarotta per distrazione o di quello di bancarotta impropria da infedeltà patrimoniale, qualora evidentemente la società depauperata fallisca o sia sottoposta a liquidazione giudiziale.

Una volta soddisfatta la descritta esigenza di certezza si è detto come, nell'ambito delle operazioni infragruppo, al fine di verificare se esse abbiano determinato per le società che le hanno poste in essere un ingiustificato depauperamento, occorra tener conto della più ampia situazione derivante dalla loro partecipazione al gruppo, l'eventuale pregiudizio direttamente derivato da quelle operazioni potendo aver trovato altrimenti contropartita in modo da riequilibrare gli effetti immediatamente negativi per la consociata e neutralizzare il danno per il creditori sociali.

Di tali benefici, di natura per l'appunto “compensativa”, la giurisprudenza di legittimità è consolidata nel ritenere che la relativa dimostrazione debba essere offerta dall'interessato (tra le molte, cfr. Cass., 10 giugno 2019, n. 47216, in CED Rv. 277545-01).

Anche nell'ambito dell'esecuzione di un contratto di cash pooling è dunque necessario, al fine di eccettuare la rilevanza penale di operazioni infragruppo prima facie distrattive o preferenziali, che sia accertata, secondo valutazioni da operarsi caso per caso, l'effettiva esistenza di simili benefici tratti dall'appartenenza al gruppo e che peraltro non possono identificarsi col solo fatto di partecipare ad esso.

Ed è proprio qui che si celano in concreto non poche difficoltà, apparendo ontologicamente arduo individuare utilità ricevute le quali, di fatto, consentano di tornare a qualificare in termini sinallagmatici, sia pure intesi in senso ampio, il rapporto con le operazioni infragruppo prima facie distrattive o preferenziali appena descritte perché ad esse in qualche modo collegate, sì che la loro sommatoria registri comunque un saldo positivo.