La compatibilità dei nuovi costi per la mediazione obbligatoria con i principi fondamentali della UE

Massima

La disciplina nazionale sulla mediazione obbligatoria deve ritenersi in contrasto con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, a fortiori a seguito della entrata in vigore, il 15 novembre, del D.M. 24 ottobre 2023, n. 150, che, tra l’altro, ha elevato gli importi delle spese per la mediazione, determinando un incremento dei complessivi costi che le parti devono sostenere per la mediazione, i quali sono peraltro comprensivi di quelli per l’assistenza difensiva obbligatoria.

Il caso

Proposta domanda di risarcimento del danno nei confronti di un avvocato per la sua negligenza e imperizia nello svolgimento del contratto di prestazione d'opera, veniva sollevata questione relativa al mancato rispetto della condizione di procedibilità dell'azione, non avendo la ricorrente provveduto ad esperire il tentativo di mediazione divenuto obbligatorio al momento della proposizione della domanda per effetto della modifica dell'art. 5 del d.lgs. n. 28/2010 ad opera dell'art. 7, lett. e) del d.lgs. n. 149/2022, che aveva ampliato, a decorrere dal 30 giugno 2023, il novero delle controversie che devono essere precedute da tale tipo di ADR, inserendovi anche quelle in materia di contratto d'opera.

Sul punto, la ricorrente si difendeva escludendo di dover osservare qualsiasi condizione di procedibilità, altresì precisando di aver comunque inviato al resistente un invito a stipulare una convenzione di negoziazione assistita, il quale tuttavia non aveva avuto seguito. 

Il giudice adito, oltre ad escludere che l'avvenuto esperimento della negoziazione assistita fosse di per sé sufficiente a ritenere espletato il filtro di procedibilità dell'azione, in considerazione della circostanza che tale tipo di ADR non poteva ritenersi «alternativo alla mediazione» per le controversie relative ai contratti d'opera, osservava che, a seguito dell'entrata in vigore del d.m. Giustizia 24 ottobre 2023, n. 150, l'intera disciplina riguardante l'istituto della mediazione obbligatoria era da ritenersi in contrasto con i principi fondamentali della UE. 

La questione

Il Tribunale di Verona, ritenendo applicabili al caso sottoposto al suo esame i principi enunciati dalla Corte di Giustizia UE (CGUE sent. n. 457 del 14 giugno 2017), solleva la questione della compatibilità con l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea della complessiva disciplina in tema di mediazione come risultante dal combinato disposto del d.lgs. n. 28/2010 e del d.m. n. 150/2023, ritenendo in contrasto con i principi europei in tema di ADR l'imposizione alle parti di ingenti costi, derivanti sia dall’incremento ad opera del d.m. n. 150/2023 degli importi delle spese per la mediazione, sia dalla necessità di versare un compenso per l’assistenza del difensore nell’ambito del procedimento di mediazione obbligatoria.

Le soluzioni giuridiche

Per il giudice del tribunale scaligero, la disciplina italiana della mediazione, come risultante dal complesso normativo rappresentato dal d.lgs. n. 28/2010 e dal neo introdotto d.m. 24 ottobre 2023, n. 150, non rispetta una delle condizioni ritenute essenziali dalla Corte di Giustizia dell'Unione Europea affinché le forme di ADR obbligatorie siano compatibili con il principio comunitario della tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 della CEDU e dall'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea. Stando infatti alle decisioni della CGUE del 14 giugno 2017, n. 457 e del 18 marzo 2010 (c.d. sentenza Alassini), occorre tra l'altro che i sistemi di risoluzione alternativa obbligatoria delle controversie «non generi[no] costi, ovvero generi[no] costi non ingenti (“very low costs” e “frais peau importants” secondo le espressioni inglese e francese utilizzate dalla Corte di Giustizia) per le parti».

Al contrario, la circostanza che nel nostro sistema giudiziale il d.lgs. n. 28/2010 imponga l'assistenza difensiva obbligatoria nell'ambito del procedimento di mediazione determina il sorgere a carico delle parti dell'onere di sopportare «dei costi non contenuti[…], tenuto conto dei criteri di determinazione del compenso di avvocato attualmente vigenti».

Tali costi, peraltro, devono essere affrontati dalle parti anche laddove il procedimento di mediazione dovesse concludersi al primo incontro, in quanto non è prevista la decurtazione del compenso in favore dell'avvocato che assiste la parte in quella fase iniziale della procedura, nonostante che l'impegno richiesto al professionista sia di fatto contenuto.

Inoltre, per effetto dei nuovi artt. 28 ss. del d.m. n. 150/2023, le parti, per la sola partecipazione al primo incontro, debbono versare «oltre alle spese vive, le spese di avvio, variabili, in base al valore della lite, da euro 40 ad euro 110,00», nonché le spese di mediazione, «comprendenti il compenso del mediatore, variabili, in base al valore della lite, da euro 60,00 ad euro 170,00», alle quali va aggiunto il compenso da corrispondere al difensore.

Né in contrario può obiettarsi che, ai sensi dell'art. 20 del d.lgs. n. 28/2010, alle parti che corrispondono l'indennità di mediazione sia riconosciuto un credito di imposta fino alla concorrenza di € 600, in quanto, poiché la sua concreta determinazione dipende dal valore della controversia, dalla disponibilità di fondi da parte dello Stato e dal numero delle richieste, esso costituisce «una posta incerta sia nell'an che nel quantum», a differenza del costo che la parte deve sostenere, il quale «è effettivo e immediato».

Alla luce di tali considerazioni e della circostanza che l'art. 141-quater, comma 4, lett. b), del codice del consumo (d.lgs. n. 130/2015) «esclude espressamente che nelle Adr di consumo i consumatori siano obbligati ad avvalersi di un avvocato», il Tribunale di Verona giunge pertanto a disapplicare l'art. 5, comma 1, d.lgs. n. 28/2010 in quanto in contrasto con l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, essendo fonte, sia pure indiretta, di costi non contenuti per le parti.

Osservazioni

Non è la prima volta che un giudice italiano dubita della compatibilità del sistema italiano della mediazione (e della negoziazione assistita) con i principi (costituzionali e) dell'ordinamento europeo.

Sennonché, nonostante le norme sulla mediazione e sulla negoziazione assistita siano state più volte oggetto di censura sia dal punto di vista della lesione dei principi contenuti nella Carta costituzionale italiana che di quelli affermati dalle Carte fondamentali dell'Unione Europea, la risposta offerta dalle Corti (nazionale ed europea) non è stata mai tale da minare alle fondamenta l'impianto normativo costruito dal legislatore nostrano (con la sola eccezione della ben nota decisione della Corte cost. 6 dicembre 2012, n. 272, la quale tuttavia si è limitata a statuire l'illegittimità della normativa sulla mediazione dal solo punto di vista dell'eccesso di delega, tralasciando ogni giudizio sulle più penetranti questioni attinenti al rispetto dei principi del diritto di azione e di uguaglianza). 

Portata innanzi alla Corte costituzionale lo scrutinio di legittimità in ordine alla condizione di procedibilità integrata dalla negoziazione assistita per la violazione del principio di ragionevolezza dell'art. 3 Cost. e del diritto di agire in giudizio di cui all'art. 24 Cost., la Consulta ha respinto le censure sollevate.

Con la decisione n. 162 del 7 luglio 2016, infatti, ha affermato che la normativa in tema di negoziazione assistita non lede il diritto di agire in giudizio, poiché la tutela garantita dall'art. 24 Cost. non comporta l'assoluta immediatezza dell'esperibilità del diritto di azione, così come già in precedenza più volte argomentato dalla Corte. Pertanto, ha escluso che potesse ritenersi illegittimo l'art. 2 del d.l. n. 132/2014 nella parte in cui prevede il termine per negoziare di 3 mesi, giacché il differimento dell'accesso alla giurisdizione rappresentato dalla negoziazione assistita (ma discorso analogo può essere compiuto per la mediazione) è volto a permettere il contenimento del contenzioso «in funzione degli obiettivi del giusto processo, per il profilo della ragionevole durata delle liti, oggettivamente pregiudicata dal volume eccessivo delle stesse» (così C. cost. n. 162/2016, cit.). Ancora, nessun profilo di irragionevolezza è stato riscontrato con riferimento ai costi, essendo gli stessi non tali da limitare o rendere eccessivamente difficoltosa la tutela giurisdizionale, in quanto certamente inferiori a quelli di un contenzioso giurisdizionale e comunque ripetibili all'esito dell'eventuale giudizio.

Analogamente, la Corte di Giustizia UE, con la già citata sentenza n. 457 del 2017, è stata chiamata a decidere sulle questioni, tra loro strettamente connesse: 1)- se le disposizioni della direttiva 2013/11/UE in tema di ADR per i consumatori ostassero a che la ricevibilità di una domanda giudiziale, proposta da un consumatore nei confronti di un professionista e vertente su un contratto di prestazione di servizi, fosse subordinata al previo esperimento, da parte del consumatore, di un procedimento di mediazione; 2)- se le modalità della procedura di mediazione prevista dalla normativa italiana, che obbligano il consumatore a farsi assistere da un avvocato e prevedono sanzioni in caso di ritiro senza giustificato motivo da tale procedimento, fossero conformi alla direttiva 2013/11/UE.

In ordine alla prima, la Corte ha osservato che l'imposizione di una procedura di risoluzione extragiudiziale rappresenta uno strumento efficace e proporzionale per garantire, da un lato, la definizione più spedita e meno onerosa delle controversie e, d'altro lato, un decongestionamento dei tribunali, entrambi ritenuti «legittimi obiettivi di interesse generale». Pertanto, ha concluso nel senso che la previsione in una normativa statale dell'obbligo per il consumatore di avviare una procedura ADR non osta all'obiettivo e all'effetto utile della direttiva n. 2013/11.

Al contrario, quanto all'obbligo, per il consumatore, di essere assistito da un avvocato per promuovere una procedura di mediazione, osserva la Corte che poiché l'art. 8, lettera b), della direttiva 2013/11 stabilisce che gli Stati membri garantiscono che le parti abbiano accesso alla procedura ADR senza essere obbligate a ricorrere a un avvocato o a un consulente legale e l'art. 9, paragrafo 1, lettera b), della suddetta direttiva dispone che le parti siano informate del fatto che non sono obbligate a ricorrere a un avvocato o a un consulente legale, «una normativa nazionale non può imporre al consumatore che prende parte a una procedura ADR di essere assistito obbligatoriamente da un avvocato».

Sennonché, come ben traspare dalla decisione della Corte, i principi da essa enunciati riguardano in via immediata e diretta solo le procedure ADR di cui agli art. 141 e seguenti del codice del consumo, alle quali soltanto si applica la direttiva 2013/11/UE, mentre non riguardano i procedimenti di mediazione di cui al d.lgs. n. 28/2010. 

Come chiarito anche dalla nota del CNF del 4 luglio 2017 a commento della sentenza, la direttiva 2013/11/UE ha conseguenze applicative differenti a seconda che la controversia B2C sia instaurata dinanzi ad un organismo ADR, secondo la disciplina prevista dal codice del consumo, ovvero dinanzi ad un organismo di mediazione di cui al d.lgs. n. 28/2010. Solo nel primo caso, infatti, l'organismo ADR è tenuto ad adeguarsi alla pronuncia della Corte di Giustizia; nel caso in cui il consumatore presenti invece istanza di mediazione nei confronti di un professionista secondo le regole previste dal d.lgs. n. 28/2010 si applicano le disposizioni dettate da quest'ultimo decreto, ivi compreso il requisito della obbligatorietà della difesa tecnica, senza necessità di adeguamento alla decisione della Corte Ue, con l'unica precisazione che sarebbe opportuno informare il consumatore istante della possibilità di avvalersi della procedura di cui agli art. 141 e seguenti del codice del consumo.

Sussiste pertanto una differenza «tra il sistema ADR delineato dalla direttiva 2013/11/UE, assimilabile a quello delle conciliazioni paritetiche per il lievissimo impatto sul diritto di accesso alla tutela giurisdizionale, e il modello valutativo recepito dal legislatore con il d.lgs. n. 28/2010.

Mentre nel primo caso, infatti, la difesa tecnica, secondo la ratio della direttiva 2013/11/UE e nel ragionamento operato dalla Corte Ue, si configura come un costo eccessivo e soprattutto superfluo; nel secondo caso, le norme sanzionatorie che disciplinano le conseguenze del contegno delle parti nella mediazione, comproverebbero che la necessità della difesa tecnica costituisce una garanzia e un diritto inviolabile della persona, secondo quanto statuito dall'articolo 24 Cost., giammai un costo inutile e vessatorio» (Correra, La disciplina italiana della mediazione obbligatoria al vaglio della Corte di Giustizia, in DPCE on line, 2017, 944).

L'aver ripercorso le tappe dell'evoluzione a livello costituzionale e comunitario dei sistemi di risoluzione alternativa delle controversie permette allora di esprimere un giudizio sull'ordinanza in commento.

Come si è osservato, il Tribunale di Verona ha trasposto i principi, affermati dalla Corte di Giustizia Europea nella citata sentenza n. 457/2017 per le controversie cd. consumeristiche, alle ADR in generale, giungendo alla conclusione che la legislazione italiana sulla mediazione, dopo l'entrata in vigore del nuovo d.m. n. 150/2023 in tema di determinazione dei costi da sostenere in mediazione risulta confliggere con l'art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea.

Sennonché, sembra a chi scrive che i principi comunitari da porre come base di riferimento non possano essere quelli dettati per le controversie consumeristiche, ma quelli generali dettati dalla normativa europea in tema di alternative dispute resolution, giacché nel caso di specie le parti si erano avvalse del meccanismo previsto dal d.lgs. n. 28/2010 in luogo di quello disegnato dal codice del consumo.

Con riguardo all'istituto della mediazione come disciplinato dal d.lgs. n. 28, costituisce principio consolidato quello secondo cui non contrasta con i principi europei la previsione del previo esperimento di un tentativo di composizione stragiudiziale della lite quale condizione di procedibilità dell'azione giurisdizionale, giacché lascia impregiudicata il ricorso alla giurisdizione e la inibisce per un tempo limitato oltre che fissato per legge. Ai sensi dell'art. 6, d.lgs. n. 28/2010, infatti, la durata della mediazione è fissata in tre mesi eventualmente prorogabili di ulteriori tre dopo la sua instaurazione e prima della sua scadenza con accordo scritto delle parti.

Nemmeno la previsione di un costo imposto alle parti per l'avvio e la prosecuzione del procedimento di mediazione obbligatoria appare lesiva dei principi fondamentali contenuti nell'art. 47 citato, giacché, come affermato dalla CGUE, la pressocché gratuità dei sistemi di risoluzione alternativa delle controversie trova la sua ragion d'essere solo nell'ambito delle procedure ADR previste dal codice del consumo, mentre, come affermato poc'anzi, identico discorso non può ripetersi nel caso in cui il consumatore scelga di avvalersi del meccanismo previsto dal d.lgs. n. 28/2010, il quale, per come è strutturato, rende necessaria, prima ancora che opportuna, l'assistenza del difensore, quale garanzia e un diritto inviolabile della persona, alla luce del tecnicismo del procedimento di mediazione e delle conseguenze negative che scaturiscono dalla mancata partecipazione della parte.

D'altronde, quando il procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda, all'avvocato non è dovuto compenso dalla parte che si trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello Stato ai sensi dell'art. 76 del d.P.R. n. 115/2002 (T.U. spese di giustizia), come espressamente stabilito dai nuovi artt. 15-bis e seguenti del d.lgs. n. 28/2010.

Dunque, ad avviso di chi scrive, i costi per la necessaria assistenza tecnica in mediazione non appaiono tali da precludere il ricorso alla Giustizia.

Infine, quanto alle spese di avvio e di prosecuzione del procedimento di mediazione, se è vero che il d.m. n. 150/2023 ha determinato l'aumento dei costi a carico delle parti per l'espletamento di tale condizione di procedibilità, è del pari vero che, come già affermato dalla Consulta e dalla CGUE, la scelta del legislatore italiano è coerente sia con gli obiettivi della direttiva 2013/11/UE delineati dalla giurisprudenza della Corte Ue sia con quanto statuito dalla copiosa giurisprudenza costituzionale sul tema della giurisdizione condizionata. Difatti, il d.lgs. n. 28/2010, per come recentemente modificato, dimostra come l'istituto in esame sia ormai concepito, non solo come uno strumento direttamente connesso all'obiettivo della riduzione dell'elevato livello del contenzioso civile, ma anche e soprattutto come una misura a favore della crescita economica del Paese, il che giustifica l'imposizione di costi più alti rispetto al passato, anche alla luce della considerazione che essi risultano in ogni caso inferiori a quelli previsti per l'instaurazione di un processo civile.

Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, non pare che sussistano i presupposti per la disapplicazione delle nuove norme in tema di mediazione; resta tuttavia il convincimento che il sistema della mediazione civile italiana, per come attualmente congegnato, non sia a perfetta tenuta e che, di conseguenza, non riesca, nonostante le numerose modifiche, a conquistare la fiducia degli operatori pratici del diritto. Si pensi, solo per fare ad un esempio, alla scelta legislativa di aumentare il novero delle controversie sottoposte alla mediazione come condizione di procedibilità della domanda: se tale scelta appare prima facie in grado di garantire alla nuova disciplina una reale spinta deflativa e contribuire alla diffusione della cultura della risoluzione alternativa delle controversie (così la Relazione illustrativa), vi è anche il timore che imporre la mediazione per una così larga «platea tipologica di liti» sortisca l'effetto opposto di aggravare i costi e la durata dei processi.

Riferimenti

AA. VV., Diritto della mediazione civile e commerciale, a cura di Marinaro, Milano, 2023;

Dalfino, Mediazione civile e commerciale, in Commentario del codice di procedura civile, fondato da Sergio Chiarloni, Bologna, 2022;

Desiato, Adr in materia di consumo e l’opera di armonizzazione ancora a metà del guado, in www.judicium.it;

Luiso, La direttiva 2013/11/UE, sulla risoluzione alternativa delle controversie dei consumatori, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2014, 1299 ss.

Rivello, La nuova mediazione dopo la riforma Cartabia, Pisa, 2023.