I poteri di iniziativa del consulente tecnico d'ufficio nell'esame contabile e la tutela delle parti

Massima

L'eccezione di nullità relativa per illegittima utilizzazione da parte del consulente tecnico d'ufficio di documenti che non poteva invece utilizzare non può essere utilmente formulata dal consulente di parte al momento del deposito di tali documenti nel corso delle operazioni peritali ma deve essere formalmente proposta, a norma dell'art. 157, comma 2, c.p.c., nella prima istanza o udienza successiva al formale deposito dell'atto viziato, e cioè la relazione del consulente tecnico d'ufficio, anche a mezzo di rinvio alla contestazione eventualmente formulata nel corso della consulenza, come nelle osservazioni alla bozza di relazione che la parte abbia trasmesso a norma dell'art. 195, comma 3, c.p.c. (così in motivazione).

Il caso

Nel giudizio di opposizione al decreto ingiuntivo ottenuto da un istituto bancario fu disposta d’ufficio una consulenza tecnica contabile  alle cui operazioni parteciparono i consulenti delle parti. La controversia aveva ad oggetto l’asserito credito preteso dalla banca per il saldo negativo del conto corrente di corrispondenza del suo cliente nonché l’ulteriore credito per portafoglio commerciale rimasto insoluto, con relativi interessi e spese. In esito al primo grado di giudizio il diritto vantato dall’istituto fu considerato provato nella misura determinata dal consulente salvo per un ridimensionamento della somma risultata dagli accertamenti rispetto a quella domandata. Nel successivo processo di appello l’originario opponente al decreto monitorio rilevò in via di eccezione che  la banca aveva effettuato la produzione integrale degli estratti conto soltanto nel corso delle operazioni peritali e pertanto tardivamente, in violazione dell’art. 186, comma sesto, c.p.c.; e che anche il  saldo del portafoglio commerciale insoluto era stato calcolato dal consulente sulla base di questa documentazione prodotta fuori termine.  L’irrituale acquisizione delle scritture le rendeva inutilizzabili ai fini probatori e di conseguenza, si assumeva, la domanda della pretesa creditrice era stata accolta nonostante l‘inesistenza in causa di una valida prova documentale dei fatti allegati a suo fondamento.

La Corte territoriale ha disatteso le doglianze dell’appellante.  In effetti, ha affermato, a fondamento della decisione il tribunale aveva posto prove documentali introdotte nel processo dopo che ormai per le parti erano maturate le preclusioni processuali per formulare le deduzioni istruttorie; e queste prove, inoltre,  erano state assunte per iniziativa del consulente d’ufficio, senza il consenso delle parti. Ma questa circostanza era motivo di una nullità soltanto relativa, non eccepita tempestivamente dalla parte interessata nelle forme dovute e pertanto sanatasi.

La questione

Avverso la sentenza di rigetto dell’appello, la parte soccombente  ha proposto ricorso per cassazione. Si ribadisce nell’atto di gravame l’eccezione di tardività della prova utilizzata dalla consulenza per essere stata tale prova acquisita soltanto nel corso della consulenza contabile. I documenti reperiti fuori termine, si osserva, erano tesi a dimostrare proprio il fondamento stesso della domanda, circostanza che qualificava la nullità, cagionata dall’irrituale utilizzo, quale nullità rilevabile d’ufficio. Il vizio formale era stato indicato per tempo dal consulente di parte, che ne aveva fatto esplicito rilievo, rivolto al consulente d’ufficio, immediatamente dopo il deposito della documentazione contabile. Il fatto che la contestazione non fosse stata riproposta una volta esaurito il compito del consulente non poteva avere alcuna rilevanza, posto che nessuna norma impone che l’eccezione di nullità (o di inammissibilità), formulata non appena il vizio si è verificato, debba essere reiterata dopo il deposito della relazione tecnica. 

Le soluzioni giuridiche

La Corte ha ricordato il principio affermato dalle Sezioni Unite e seguito dalle pronunce successive delle singole sezioni per il quale il consulente tecnico nominato dal giudice può acquisire, nei limiti delle indagini commessegli, con l'osservanza del contraddittorio tra le parti ed anche prescindendo dall'attività di allegazione di queste (non applicandosi alle attività del consulente le preclusioni istruttorie vigenti a loro carico), tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, ad una precisa condizione: i documenti non devono essere diretti a provare i fatti principali dedotti a fondamento della domanda e delle eccezioni che è onere delle parti provare. Il richiamo al principio di ordine generale è servito, in motivazione, ad evidenziare le differenze che caratterizzano la particolare figura dell'esame contabile. In questa specifica materia il consulente nominato dal giudice, sempre nei limiti delle indagini demandategli e anche prescindendo dalle attività di allegazione delle parti,  può acquisire tutti i documenti necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli dal giudice purchè ne abbia il preventivo consenso delle parti interessate: e questo anche quando tali documenti siano diretti a provare i fatti principali posti dalle parti a fondamento della domanda e delle eccezioni (art. 198 c.p.c. ). L'acquisizione  ad opera del consulente di documenti e di registri senza il previo consenso delle parti cagiona la nullità della sua relazione finale. La nullità è soltanto relativa, ai sensi dell'art. 157, comma 2, c.p.c. e pertanto deve essere formalmente eccepita dalla parte nella prima difesa o istanza successiva all'atto viziato o alla notizia dello stesso. In difetto di eccezione tempestiva (anche solo per relationem), nella prima istanza o difesa successiva al deposito della relazione del consulente tecnico d'ufficio, la nullità resta definitivamente sanata. Con riferimento alla vicenda di specie la Corte ha precisato che a nulla può, in contrario, rilevare l'eccezione sollevata dalla parte subito dopo il deposito dei documenti poi utilizzati dal consulente ma prima del compimento dell'atto processuale – costituito dal deposito della relazione del consulente d'ufficio – che, in ragione della asserita utilizzazione di quei documenti avvenuta in modo indebito per il mancato consenso delle parti, ne sia stato di conseguenza viziato.

Osservazioni

L'art. 62 c.p.c. dispone che il consulente d'ufficio compie le indagini che gli sono commesse dal giudice. La disposizione, nella sua apparente ovvietà, intende vincolare il consulente all'adempimento di un compito che deve rimanere nell'ambito dell'incarico ricevuto; e, di conseguenza, inibisce in linea di principio iniziative eccedenti rispetto alla delega ricevuta ed all'oggetto delle domande di parte. La ratio legislativa risulta palese alla luce del disposto di cui all'art. 194, comma 1, c.p.c., per il quale quando il consulente intende chiedere chiarimenti alle parti ed assumere informazioni da terzi deve ottenere la preventiva autorizzazione del giudice. Alle parti sono  assicurati strumenti di controllo e di intervento che rendono concreti i limiti stabiliti al consulente. Esse, infatti, possono nominare propri consulenti ed intervenire alle operazioni di persona, a mezzo dei loro consulenti tecnici o dei loro difensori, anche presentando osservazioni e istanze (art. 198, comma 2, c.p.c.). Ulteriori osservazioni sono consentite nel momento del deposito della relazione preliminare alla sua finale consegna al giudice: delle quali il giudicante deve tener conto nella sua decisione. Può dirsi dunque che la normativa stabilisce con sufficiente chiarezza un rapporto di equilibrio tra i poteri esercitabili dal consulente per adempiere all'incarico ricevuto e l'esercizio del contraddittorio che deve poter essere assicurato anche quando determinati accertamenti istruttori sono affidati all'opera di soggetti terzi.  Un ulteriore confine da osservare nello svolgimento delle indagini peritali è stato posto in luce dalla giurisprudenza come immanente nella normativa: l'acquisizione di elementi documentali e di fatto, in genere, non deve essere rivolta a provare i fatti principali posti a fondamento  della domanda e delle eccezioni che rientrano nell'onere probatorio delle parti. La consulenza, altrimenti, si risolverebbe nella negazione di questo onere, dalla cui osservanza la parte sarebbe sollevata.

Questa disciplina così generale e basilare subisce due deroghe a proposito di quella particolare forma di consulenza che è costituita dall'esame contabile. L'una di esse è stabilita dal diritto positivo. L'altra è di derivazione giurisprudenziale.

Sul primo punto vale il disposto del capoverso dell'art. 198 c.p.c., per il quale il consulente d'ufficio può esaminare anche i documenti e i registri non prodotti in causa dalle parti. La maggiore libertà affidata al consulente contabile trova la sua giustificazione nell'esigenza di rendere l'accertamento demandatogli possibile e completo in un ambito in cui la ricostruzione dell'accaduto non può avvenire se non attraverso il riscontro documentale. Quando l'unica traccia rimasta dei rapporti intercorsi tra le parti è fornita dal recupero e dal riordino delle scritture descrittive dei modi e dei contenuti con i quali essi si sono sviluppati nel tempo, è ovvio che l'impedire al consulente di seguire quella traccia fino in fondo equivarrebbe a pretendere da lui la descrizione di una realtà mutila e insufficiente. L'estensione di poteri così disposta è frutto di dati d'esperienza raccolti dalla scelta legislativa. Mettere ordine in vicende complesse di dare e avere, di obbligazioni pecuniarie assunte, adempiute o rimaste inevase; di garanzie personali sottoscritte da terzi estranei alla controversia delle quali va dimostrata la sorte; di accordi scaduti, modificati o prorogati; di disordine nelle scritture contabili, eccetera, richiede un lavoro ricostruttivo al quale le produzioni di parte non sempre possono contribuire in modo satisfattivo. Da qui l'estensione del compito demandato al consulente, cui è permesso di non limitare l'indagine a quanto, bene o male, hanno prodotto le parti in causa ma di allargarla a ricercare la verità dei fatti in base a tutti i dati documentali raggiungibili, tra essi compresi quelli che sarebbe stato onere delle  parti di produrre. Per questo motivo di ordine logico e sostanziale la giurisprudenza ha individuato in via di interpretazione l'ulteriore e insopprimibile (seconda) deroga ai principi generali sopra ricordati, che vale per l'esame contabile. Il consulente, una volta che dalla legge è abilitato ad accedere a tutti i documenti che sono necessari al fine di rispondere ai quesiti sottopostigli, deve poterlo fare anche quando, e se, quei documenti sono diretti a provare i fatti principali posti a fondamento della domanda e delle eccezioni.

All'estensione normativa dei poteri affidati al consulente tecnico d'ufficio fa, ancora una volta, da contrappeso la predisposizione di uno strumento di tutela del contraddittorio e della trasparenza del processo.  L'acquisizione per opera del consulente di documenti e di registri non prodotti in causa è consentita a condizione del “previo consenso” delle parti. Queste, con la loro adesione rinunciano all'esercizio delle facoltà di contestazione che avrebbero potuto far valere per impedire l'ingresso in causa, tra il materiale probatorio, di dati sfuggiti alle forme di corretta deduzione previste ed ai tempi imposti per la loro ammissione in causa. L'autovalutazione dei loro interessi riporta l'eccezionale potere attribuito in tema di esame contabile al consulente nell'ambito del processo dispositivo. In questo modo le parti conservano la vigilanza sulla formazione di quanto potrà poi essere utilizzato come prova.

Nella vicenda di specie il previo consenso delle parti non fu raccolto, prima dell'acquisizione dei documenti non prodotti in causa, ma furono chiesti a una delle parti (la banca) per iniziativa del consulente d'ufficio. L'inosservanza fu rilevata dal consulente di controparte nel momento stesso in cui i documenti venivano depositati agli atti ma non fu ripresa come formale eccezione  dal difensore se non, in seguito, quale motivo di impugnazione. La pronuncia che si annota si è conformata all'orientamento giurisprudenziale secondo cui la dedotta nullità ha natura soltanto relativa (in quanto la legge non dispone espressamente che sia pronunciata d'ufficio) e come tale da dedursi secondo quanto dispone l'art. 157, comma 2, c.p.c., ovvero nella prima istanza o udienza successiva al finale deposito dell'atto viziato. L'aspetto di novità della pronuncia risiede nell'avere chiarito che l'obiezione effettuata dal consulente di parte al consulente d'ufficio non può essere considerata quale eccezione formulata nella prima istanza o nella prima udienza successiva all'atto che si assume viziato, idonea ad impedire una decadenza. La deduzione del consulente nel momento in cui il consulente d'ufficio acquisisce la documentazione è ancora porzione delle attività di indagine che hanno poi il loro resoconto e la loro ufficializzazione nella relazione finale offerta al giudice. L'atto di cui all'art. 157 c.p.c., rispetto al quale va determinata l'immediatezza della reazione, va inteso quale atto processuale, in senso proprio, riferibile di volta in volta al giudice, alla parte o al consulente; e quando deve essere riferito al consulente tale atto non può che consistere nella relazione scritta che espone il risultato delle indagini compiute.