Recidiva e obbligo di procedere all’immediata declaratoria di causa estintiva del reato

Ferdinando Brizzi
18 Dicembre 2023

Può rilevare ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere l'aumento di pena per la recidiva se la stessa sia stata oggetto di contestazione suppletiva solo dopo la decorrenza del termine di prescrizione previsto per il reato come originariamente contestato?

Massima

Ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, l'aumento di pena per la recidiva che integri una circostanza aggravante ad effetto speciale non rileva se la stessa sia stata oggetto di contestazione suppletiva dopo la decorrenza del termine di prescrizione previsto per il reato come originariamente contestato.

Il caso

Con sentenza 27/01/2022 la Corte di appello di Palermo ha confermato integralmente la pronuncia del 3 dicembre 2020 con la quale il Tribunale di Trapani aveva condannato l'imputato per i reati di minaccia aggravata, violazione di domicilio aggravata e tentato furto con strappo, oltre al risarcimento dei danni arrecati alle parti civili.

Per quanto di interesse in questa sede, avverso la predetta sentenza ha proposto ricorso l'imputato, a mezzo del proprio difensore, chiedendo l'annullamento della sentenza e deducendo che erroneamente il Tribunale, con statuizione confermata dal giudice di appello, aveva omesso di dichiarare tutti i reati estinti per prescrizione in ragione della contestazione della recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale, formulata dal Pubblico ministero all'udienza del 17 settembre 2020, quando per tutti i delitti la prescrizione, considerate anche le cause di sospensione, era maturata precedentemente. Il ricorrente ha sostenuto che la contestazione suppletiva non poteva far rivivere reati ormai estinti, cosicché il primo giudice avrebbe dovuto immediatamente dichiararne l'estinzione, senza consentire detta contestazione e pronunciare una sentenza di condanna con le conseguenti statuizioni civili.

Investita del ricorso, la Quinta Sezione penale della Cassazione, con ordinanza emessa in data 11 aprile 2023, ha rimesso gli atti alle Sezioni Unite, avendo rilevato un contrasto nella giurisprudenza di legittimità, riguardante la possibilità di contestare, ai sensi dell'art. 517 c.p.p., una circostanza aggravante a effetto speciale anche successivamente al decorso del termine di prescrizione, calcolato alla luce dell'originaria imputazione.

La questione

La questione devoluta alle Sezioni Unite è stata così formulata: «Se, ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, l'aumento di pena per la recidiva che integri una circostanza aggravante ad effetto speciale rilevi anche se la stessa sia stata oggetto di contestazione suppletiva dopo la decorrenza del termine di prescrizione previsto per il reato come originariamente contestato».

È stato ricordato, in primo luogo, che la recidiva, circostanza soggettiva inerente alla persona del colpevole, nelle ipotesi di cui ai commi secondo, terzo e quarto dell'art. 99 c.p., (aggravata, pluriaggravata e reiterata), è un'aggravante a effetto speciale in quanto comporta un aumento della pena superiore a un terzo.

La sentenza Indelicato (Cass. pen., sez. un., n. 20798/2011, Rv. 249664-01), emessa prima della pronuncia della Corte costituzionale n. 185 del 23 luglio 2015 - con la quale è stata espunta dall'art. 99 c.p., comma 5, l'obbligatorietà della recidiva, prima prevista per i reati rientranti nel catalogo ex art. 407 c.p.p., comma 2, lett. a), -, proprio sulla base di questo presupposto, desumibile dal tenore delle norme, ritenne applicabile la disciplina ex art. 63 c.p., comma 4, in caso di concorso della recidiva (non semplice) con un'altra circostanza aggravante a effetto speciale. Fu affermato, infatti, il seguente principio di diritto: «la recidiva, che può determinare un aumento di pena superiore ad un terzo, è una circostanza aggravante ad effetto speciale e, pertanto, soggiace, ove ricorrano altre circostanze aggravanti ad effetto speciale, alla regola dell'applicazione della pena stabilita per la circostanza più grave, con possibilità per il giudice di un ulteriore aumento».

Inoltre, in ragione di quanto disposto dall'art. 157, comma 3, c.p. secondo il quale il giudizio di comparazione fra circostanze ex art. 69 c.p., non rileva ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, della recidiva qualificata occorre tenere conto, anche se ritenuta subvalente - e, a maggior ragione, equivalente - nel giudizio di bilanciamento.

E' da tempo consolidato anche il principio secondo il quale la recidiva qualificata, quale circostanza aggravante ad effetto speciale, incide sia sul calcolo del tempo necessario a prescrivereex art. 157, comma 2, c.p. sia sull'entità della proroga di detto tempo, in presenza di atti interruttivi, ex art. 161, comma 2, c.p. senza che ciò comporti una violazione del principio del ne bis in idem sostanziale o dell'art. 4 del Protocollo n. 7 della CEDU, come interpretato dalla sentenza della Corte EDU del 10 febbraio 2009 nel caso Zolotoukhine /c Russia, nel cui ambito di tutela non rientra l'istituto della prescrizione.

In ragione di tali principi, la questione rimessa alle Sezioni Unite è stata ritenuta rilevante in quanto, solo escludendo la rilevanza della contestazione della recidiva reiterata, considerata invece dai giudici di merito, tutti i reati ascritti all'imputato sarebbero estinti per prescrizione, maturata - come si vedrà - già prima della pronuncia della sentenza di primo grado.

Il contrasto insorto nella giurisprudenza di legittimità è stato ben evidenziato nell'ordinanza di rimessione.

Secondo un primo orientamento, la natura costitutiva della contestazione della recidiva non consente di tener conto, ai fini del calcolo dei termini di prescrizione, dell'aumento di pena derivante dalla recidiva medesima ove questa non sia stata contestata prima dello spirare del tempo necessario a prescrivere il reato nella forma non aggravata: ciò in quanto la recidiva non è un mero status soggettivo desumibile dal certificato penale ovvero dal contenuto dei provvedimenti di condanna emessi nei confronti di una persona, sicché, per produrre effetti penali, deve essere ritenuta dal giudice del processo di cognizione dopo una sua regolare contestazione in tale sede.

Sotto altro profilo si è sostenuto che, una volta maturato il termine massimo di prescrizione, «la prosecuzione del processo è incompatibile con l'obbligo di immediata declaratoria della causa estintiva del reato (...). Nè la contestazione della recidiva, con il conseguente prolungamento dei termini prescrizionali, può determinare la reviviscenza di un reato ormai estinto». Questo principio è stato richiamato e ritenuto applicabile anche con riferimento all'aggravante a effetto speciale prevista dall'art. 476, comma 2, c.p. (Cass. pen., sez. V, n. 48205/2019, B., Rv. 278039-01).

A questo orientamento se ne contrappone un altro secondo il quale l'aumento per la recidiva è valutabile ai fini della prescrizione anche se essa "sia stata contestata per la prima volta dopo trascorso il termine di prescrizione previsto per l'imputazione non aggravata, purché la contestazione preceda la pronuncia della sentenza (...) perché se è vero che le aggravanti per essere ritenute dal Giudice debbono essere ritualmente contestate, è anche vero che esse preesistono alla contestazione formale e debbono obbligatoriamente essere contestate (...). Ne consegue che il decorso del termine prescrizionale prima della contestazione formale è meramente apparente, dovendosi tenere conto ai fini del calcolo del termine prescrizionale di tutte le circostanze del reato che, pur essendo preesistenti alla contestazione, vengano soltanto con essa portate a conoscenza dell'imputato". Anche in questo caso il principio è stato richiamato e ritenuto applicabile in relazione all'aggravante prevista dall'art. 476, comma 2, c.p. (Cass. pen., sez. V, n. 47241/2019, Cassarino, Rv. 277648-01), così come per altre circostanze aggravanti a effetto speciale, quali quelle previste dall'art. 219, comma 1 l. fall.

La sentenza Cassarino si è confrontata ampiamente con l'opposto orientamento e ha sostenuto che la natura costitutiva della recidiva «significa che essa debba essere oggetto di una specifica contestazione da parte del pubblico ministero in funzione dei diritti della difesa dell'imputato, non potendo essere applicata direttamente dal Giudice sulla scorta dei precedenti penali, ma non implica affatto che essa assuma rilevanza anche sotto l'aspetto ontologico unicamente per effetto della contestazione».

L'istituto della recidiva è stato oggetto di molteplici e anche recentissime decisioni delle Sezioni Unite, richiamate solo con estrema sintesi, in ragione dei fini che qui rilevano, a partire dalla fondamentale sentenza Calibè (Cass. pen., sez. un., n. 35738/2010, Rv. 247838-01), la quale, sulla scorta di numerose pronunce della Corte costituzionale, chiamata a verificare la compatibilità della nuova disciplina con vari principi della Carta fondamentale (C. cost., n. 192/2007), statuì che il giudice di merito, in presenza di una corretta contestazione della recidiva, è tenuto a verificare in concreto se la reiterazione dell'illecito sia effettivo sintomo della "più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del reo", dovendosi tenere conto, all'uopo, "della natura dei reati, del tipo di devianza di cui sono il segno, della qualità dei comportamenti, del margine di offensività delle condotte, della distanza temporale e del livello di omogeneità esistente fra loro, dell'eventuale occasionalità della ricaduta e di ogni altro possibile parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza".

Tale principio è stato espressamente o implicitamente richiamato in senso adesivo nelle successive pronunce delle Sezioni Unite, che hanno esaminato diverse questioni in tema di recidiva, a partire dalla fondamentale sentenza Indelicato, sopra già richiamata, seguita dalle sentenze Marcianò (Cass. pen., sez. un, n. 5859/2011, dep. 2012, Rv. 251688-01 e Rv. 251690-01: l'estinzione di ogni effetto penale determinata dall'esito positivo dell'affidamento in prova al servizio sociale comporta che delle relative condanne non possa tenersi conto agli effetti della recidiva, sull'applicazione o esclusione della quale è richiesto al giudice uno specifico dovere di motivazione); Filosofi (Cass. pen., sez. un., n. 31669/2016, Rv. 267044-01: il limite di aumento di pena non inferiore a un terzo di quella stabilita per il reato più grave, previsto dall'art. 81 c.p., comma 4, nei confronti dei soggetti ai quali è stata applicata la recidiva di cui all'art. 99 c.p., comma 4, opera anche quando il giudice consideri la recidiva stessa equivalente alle riconosciute attenuanti); Schettino (Cass. pen., sez. un., n. 20808/2018, dep. 2019, Rv. 275319-01: la valorizzazione da parte del giudice dei precedenti penali dell'imputato ai fini del diniego delle circostanze attenuanti generiche non implica il riconoscimento della recidiva contestata in assenza di aumento della pena a tale titolo o di confluenza della stessa nel giudizio di comparazione tra le circostanze concorrenti eterogenee, attesa la diversità dei giudizi riguardanti i due istituti, sicchè di essa non può tenersi conto ai fini del calcolo dei termini di prescrizione del reato); Li Trenta (Cass. pen., sez. un., n. 3585/2020, dep. 2021, Rv. 280262-01: il riferimento alle circostanze aggravanti a effetto speciale contenuto nell'art. 649-bis c.p., ai fini della procedibilità d'ufficio per i delitti menzionati nella stessa disposizione, comprende anche la recidiva qualificata; la norma è stata poi modificata dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, art. 2 che ha espressamente escluso a tali fini il rilievo della recidiva); Cena (Cass. pen., sez. un., n. 42414/2021, Rv. 282096-01: le circostanze attenuanti che concorrono con aggravanti soggette a giudizio di comparazione e una aggravante che non lo ammette in modo assoluto, quale la recidiva reiterata ex art. 69 c.p., comma 4, devono essere previamente sottoposte a tale giudizio e, se ritenute equivalenti, si applica la pena che sarebbe inflitta per il reato aggravato dalla circostanza privilegiata, senza tener conto delle stesse); Cirelli (Cass. pen., sez. un., n. 30046/2022, Rv. 283328-01: il limite all'aumento di pena previsto dall'art. 99 c.p., comma 6, non rileva in ordine alla qualificazione della recidiva, prevista dal secondo e dal comma 4 del predetto articolo, come circostanza a effetto speciale, nè influisce sui termini di prescrizione, determinati ai sensi degli artt. 157 e 161 c.p.).

Da ultimo la sentenza Sabbatini (Cass. pen., sez. un., n. 32318/2023, Rv. 284878-01) ha statuito che, ai fini del riconoscimento della recidiva reiterata, non è necessaria l'esistenza di una previa dichiarazione di recidiva semplice, ma è sufficiente che, al momento della consumazione del reato, l'imputato risulti gravato da più sentenze definitive per reati precedentemente commessi ed espressivi di una maggiore pericolosità sociale, oggetto di specifica e adeguata motivazione.

Secondo il diritto vivente, dunque, occorre operare una netta distinzione fra tre fasi: quella della contestazione della recidiva, ovviamente riservata al pubblico ministero; quella della verifica da parte del giudice sulla correttezza formale della contestazione; infine, quella della valutazione sulla eventuale "più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità del reo" espresse dal nuovo delitto (che - come da ultimo rimarcato nella sentenza Sabbatini - deve essere "unitaria e consequenziale, nel senso che dall'accertamento di una maggiore colpevolezza, in quanto costituita dal rafforzamento della determinazione criminosa, deriva quello di una pericolosità costituita dalla potenzialità di commissione di altri reati"), in presenza della quale soltanto il giudice di merito, congruamente motivando, deve applicare la recidiva, ma non in una forma più grave di quella contestata.

L'applicazione o meno della recidiva ha rilevanza non solo sulla determinazione della pena ma anche sugli ulteriori effetti, come già chiarito nella sentenza Calibè: va «radicalmente escluso, dunque, che la facoltatività nell'applicazione della recidiva consenta la scindibilità degli effetti che conseguono al riconoscimento o meno della stessa» (così, da ultimo, Cass. pen., sez. II, n. 26877/2022, Grandini, Rv. 283555-01).

Le soluzioni giuridiche

Alla luce dei principi ora ricordati, le Sezioni Unite han ritenuto condivisibile il rilievo critico della sentenza Cassarino rispetto alla fuorviante contrapposizione fra natura dichiarativa e natura costitutiva della contestazione della recidiva: non vi è dubbio, infatti, che la contestazione della recidiva, alla stregua di qualsivoglia circostanza aggravante, sia presupposto essenziale affinché la stessa, se riconosciuta dal giudice, possa spiegare effetti; nel contempo, però, tale contestazione, «per la recidiva come per le circostanze aggravanti in generale, ha natura ricognitiva, dimostrativa, cioè, della scelta, da parte della pubblica accusa, di attribuire rilevanza ad una condizione soggettiva preesistente dell'imputato ovvero ad una connotazione specifica del fatto-reato, cui corrisponde una facoltà di scelta da parte del Giudice, di ritenere o meno rilevante, dal punto di vista delle conseguenze in termini di determinazione della pena, la contestazione stessa, nonché, specularmente, le facoltà previste per l'imputato in funzione dell'esercizio della propria difesa» (Cass. pen., sez. V, n. 47241/2019).

In ordine alla contestazione della recidiva da parte del pubblico ministero è rilevante una recente pronuncia del Giudice delle leggi (sentenza 15 novembre 2022, n. 230), con la quale sono state dichiarate non fondate le questioni di legittimità costituzionale dell'art. 521, comma 2, c.p.p. sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 112 Cost., nella parte in cui non prevede come quando il giudice accerti che il fatto è diverso da quello contestato - che il giudice disponga con ordinanza la trasmissione degli atti al pubblico ministero se accerta che risulta una circostanza aggravante non oggetto di contestazione (nel caso di specie si trattava proprio della recidiva non contestata a un imputato, gravato di numerosi precedenti risultanti dal certificato del casellario giudiziale).

La Corte costituzionale, in primo luogo, ha osservato che «una circostanza aggravante non contestata all'imputato, e pertanto non oggetto di contraddittorio tra accusa e difesa, deve essere considerata tamquam non esset per il giudice. Ciò vale anche per la recidiva, che pure è fondata sulla previa commissione di delitti accertati con sentenze definitive risultanti per tabulas dai certificati del casellario giudiziale, giacché la sua applicazione non è mai obbligatoria: il che comporta il preciso onere per il pubblico ministero, che intenda contestarla, di dimostrare, nel contraddittorio con l'imputato, che nel caso concreto i reati da lui precedentemente commessi siano indicativi di una sua maggiore colpevolezza e di una sua maggiore pericolosità».

Si tratta di rilievi del tutto conformi alla giurisprudenza di legittimità, sopra richiamata, in tema di applicazione della recidiva, nonché di quella sulla impossibilità per il giudice di riconoscere una circostanza aggravante che non sia mai stata mai contestata.

Conseguentemente, la sentenza di condanna pronunziata con l'applicazione di una circostanza aggravante mai contestata, costituendo violazione di disposizioni concernenti l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale, nella parte relativa a tale statuizione è affetta da nullità assoluta, come tale insanabile e rilevabile dal giudice in ogni stato e grado del procedimento.

Il Giudice delle leggi ha ritenuto che la scelta del legislatore non sia manifestamente irragionevole, richiamando anche il principio costituzionale della ragionevole durata del processo (art. 111, comma 2 Cost.), e ha escluso che essa contrasti con quello di obbligatorietà dell'azione penale, l'effettività del quale è garantita da una serie di meccanismi che assicurano il controllo del giudice sulle decisioni del pubblico ministero.

Tuttavia, il principio previsto dall'art. 112 Cost., - ha osservato la stessa Corte - «non può essere ragionevolmente esteso sino al punto di negare qualsiasi spazio valutativo al pubblico ministero sulla concreta configurazione dell'imputazione, nella quale egli è tenuto a enunciare i fatti storici corrispondenti all'insieme delle fattispecie astratte contenute nelle disposizioni da cui dipende la rilevanza penale di una condotta, ivi comprese quelle configuranti circostanze, le quali spesso contengono clausole generali o requisiti elastici che rimandano necessariamente ad apprezzamenti discrezionali di chi debba applicare la norma, a cominciare appunto dal pubblico ministero. Ciò è tanto più vero con riguardo all'aggravante della recidiva, la cui applicazione implica sempre (...) valutazioni discrezionali sulla significatività delle precedenti condanne rispetto alla concreta maggiore colpevolezza e pericolosità dell'imputato: valutazioni che proprio il pubblico ministero è chiamato in prima battuta a compiere, e che spetterà poi al giudice convalidare una volta passate attraverso il filtro del contraddittorio».

Inoltre, «il legislatore non può non preoccuparsi di garantire l'effettività del diritto di difesa dell'imputato, il quale - una volta formulata l'imputazione da parte del pubblico ministero - ha un'ovvia aspettativa a poter articolare la propria strategia difensiva in relazione, appunto, all'imputazione così cristallizzata, e non ad eventuali imputazioni alternative emerse nel corso del giudizio, anche solo in termini di circostanze aggravanti non ritualmente contestategli dal pubblico ministero».

Con questo ultimo rilievo il Giudice delle leggi ha confermato che l'indicazione delle circostanze aggravanti costituisce una componente essenziale e indefettibile della contestazione dell'accusa, come si evince chiaramente da varie disposizioni del codice di rito, che richiedono l'enunciazione, "in forma chiara e precisa", del fatto e delle circostanze aggravanti, quali l'art. 417 c.p.p., comma 1, lett. b), art. 429 c.p.p., comma 1, lett. c), art. 450 c.p.p., comma 3, art. 456 c.p.p., comma 1 e art. 552 c.p.p., comma 1, lett. c), la cui mancanza produce la nullità dell'atto di esercizio dell'azione penale. Tali previsioni riflettono i contenuti della garanzia convenzionale di cui all'art. 6, comma 3, lett. a), CEDU, richiamato anche nell'ordinanza di rimessione, per il quale "ogni accusato ha diritto soprattutto a essere informato, nel più breve tempo possibile, in una lingua a lui comprensibile e in modo dettagliato, della natura e dei motivi dell'accusa elevata a suo carico", ove il riferimento al carattere dettagliato della informazione "non può che comprendere anche le circostanze che aggravano il reato, in quanto elementi fattuali conformativi dell'entità del fatto contestato e incidenti sulle conseguenze sanzionatorie che ne derivano".

Una esigenza di maggiore determinatezza, sin dall'inizio, della imputazione, anche con riferimento alla contestazione delle circostanze aggravanti, è ricavabile anche dal disposto del nuovo art. 423 c.p.p., comma 1-bis, introdotto dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, di attuazione della l. 27 settembre 2021, n. 134, là dove è previsto che, in sede di udienza preliminare, «se rileva che il fatto, le circostanze aggravanti e quelle che possono comportare l'applicazione di misure di sicurezza non sono indicati nell'imputazione in termini corrispondenti a quanto emerge dagli atti o che la definizione giuridica non è corretta, il giudice invita il pubblico ministero a operare le necessarie modificazioni. Se la difformità indicata permane, sentite le parti, il giudice dispone con ordinanza, anche d'ufficio, la restituzione degli atti al pubblico ministero».

Ad avviso delle Sezioni  Unite dunque, quando esercita l'azione penale, il pubblico ministero, nel caso in cui sussistano precedenti condanne per delitti dolosi, passate in giudicato prima della commissione del fatto per cui si procede, è tenuto a compiere una valutazione discrezionale sulla loro rilevanza, verificando in concreto se la reiterazione dell'illecito sia effettivo sintomo della più accentuata colpevolezza e maggiore pericolosità dell'imputato, e a decidere conseguentemente se contestare o meno nel capo d'accusa la recidiva, disponendo già in quel momento degli indicatori significativi ai fini di tale scelta: in questo modo è garantito il diritto dell'imputato a essere informato della natura dell'accusa elevata a suo carico, in essa ricomprese le circostanze aggravanti, ed è altresì tutelata la sua esigenza di scegliere una strategia difensiva in relazione all'accusa così come formulata.

Avuto riguardo, in particolare, alla recidiva qualificata, è opportuno ricordare che la sua applicazione rileva non solo per il calcolo del tempo necessario a prescrivere e, ovviamente, per la determinazione della pena (art. 99 c.p.), ma anche ai fini del tempo che determina l'estinzione della pena (art. 172 comma 7 c.p.) e di quello necessario per ottenere la riabilitazione (art. 179 comma 2 c.p.), nonché ai fini delle preclusioni in tema di amnistia (art. 151 comma 5 c.p.) e di indulto (art. 174 comma 3 c.p.).

La (sola) recidiva reiterata, poi, rileva ai seguenti fini: impossibilità di considerare determinati criteri nella valutazione inerente al riconoscimento delle attenuanti generiche, per alcuni gravi reati (art. 62-bis, comma 2, c.p. dichiarato parzialmente illegittimo con la sentenza n. 183 del 2011 della Corte costituzionale); divieto di prevalenza delle attenuanti nel giudizio di comparazione fra circostanze (art. 69 c.p., comma 4, dichiarato parzialmente illegittimo con le sentenze nn. 251/2012, 105/2014, 106/2014, 74/2016, 205/2017, 73/2020, 55/2021, 143/2021, 141/2023, 188/2023 della Corte costituzionale); aumento minimo ex art. 81 c.p., comma 4; accesso al patteggiamento allargato (art. 444, comma 1-bis c.p.p.); esecuzione della pena, ai fini dell'entità del periodo di espiazione che permette di fruire dei permessi premio previsti dall'art. 30-ter Ord. Pen. e della impossibilità di concedere più di una volta l'affidamento in prova al servizio sociale, la detenzione domiciliare e la semilibertà (art. 58-quater ord. penit., comma 7-bis).

L'incidenza della recidiva, per il calcolo dei termini di prescrizione, è assai rilevante in ragione dei principi in precedenza richiamati. Esemplificando, si consideri che per una ricettazione commessa da un soggetto non recidivo il termine massimo, ai sensi dell'art. 157 c.p. e art. 161 c.p., comma 2, è di dieci anni, mentre in caso di recidiva qualificata il termine varia da diciotto anni (recidiva aggravata) a ventidue anni, due mesi e venti giorni (recidiva reiterata aggravata).

Va altresì considerato che, in caso di contestazione suppletiva della recidiva in dibattimento, l'imputato presente non ha diritto a un termine a difesa, diversamente da quanto previsto qualora sia contestata una qualsiasi altra circostanza aggravante (art. 519 c.p.p., comma 1).

Quanto sinora evidenziato, però, non consente di escludere, de iure condito, che il pubblico ministero possa procedere alla contestazione suppletiva della recidiva solo in dibattimento, ai sensi delle citate disposizioni, non solo nei casi in cui la sussistenza della circostanza aggravante sia emersa dopo l'esercizio dell'azione penale (invero assai difficilmente ipotizzabili: si pensi all'accertamento di precedenti penali risultanti a carico dell'imputato con un alias la cui conoscenza sia emersa solo nel corso del dibattimento), ma anche qualora il pubblico ministero supplisca a una inerzia, rimedi a un errore ovvero compia una diversa valutazione discrezionale rispetto a quella fatta al momento dell'esercizio dell'azione penale.

Tale conclusione risulta allo stato coerente rispetto alla risalente pronuncia delle Sezioni Unite (Cass. pen., sez. un., n. 4/1998, dep. 2019, Barbagallo, Rv. 212757-01), secondo la quale "le contestazioni ai sensi degli artt. 516 e 517 possono essere effettuate dopo l'avvenuta apertura del dibattimento e prima dell'espletamento dell'istruzione dibattimentale, cioè sulla base degli atti già acquisiti dal pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari".

Non è in discussione, dunque, la facoltà da parte del pubblico ministero di procedere alla contestazione suppletiva della recidiva, che peraltro non richiede l'autorizzazione del giudice (nei casi di cui all'art. 517 c.p.p. "il pubblico ministero contesta all'imputato" una circostanza aggravante), a differenza di quanto previsto per la contestazione del fatto nuovo, in presenza dei presupposti previsti dall'art. 518, comma 2, del codice di rito.

La questione rilevante, però, precisata nei corretti termini nel quesito finale («Se, ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, l'aumento di pena per la recidiva che integri una circostanza aggravante ad effetto speciale rilevi anche se la stessa sia stata oggetto di contestazione suppletiva dopo la decorrenza del termine di prescrizione previsto per il reato come originariamente contestato»), attiene alla «determinazione dei rapporti tra "l'apparente" decorso del termine prescrizionale postulato dal secondo orientamento e la regola che prevede l'obbligo di immediata declaratoria, d'ufficio, della causa estintiva e, quindi, tra la predetta "apparenza" e l'evidenza connessa all'operatività di tale obbligo», tema correttamente indicato nella ordinanza di rimessione come snodo cruciale al fine di dirimere il contrasto di giurisprudenza.

L'aspetto decisivo, non sufficientemente considerato nelle pronunce adesive al secondo degli orientamenti contrapposti, riguarda, dunque, la portata del fondamentale principio previsto dall'art. 129 c.p.p. e i suoi effetti.

La situazione processuale di cui si tratta è quella del giudice di primo grado che, in sede di decisione, prende atto che al momento della contestazione suppletiva della recidiva qualificata da parte del pubblico ministero, formulata ai sensi dell'art. 517 c.p.p., era già maturato il termine massimo di prescrizione per il reato come originariamente contestato, senza la recidiva, e che quindi egli avrebbe dovuto in precedenza pronunciare una sentenza ai sensi dell'art. 129 del codice di rito.

Ci si deve chiedere, dunque, se «la contestazione della recidiva, con il conseguente prolungamento dei termini prescrizionali, può determinare la reviviscenza di un reato ormai estinto» (Cass. pen., sez. VI, n. 47499/2015).

Le Sezioni Unite hanno condiviso la risposta negativa a tale quesito data dalla pronuncia ora citata e da altre in precedenza richiamate, riconducibili al primo dei due orientamenti contrapposti.

Le Sezioni Unite hanno affrontato il tema dell'obbligo di immediata declaratoria di determinate cause di non punibilità, previsto dall'art. 129 c.p.p., in numerose pronunce, fra le quali può essere ricordata, in primo luogo, la sentenza Conti (Cass. pen., sez. un., n. 17179/2002, Rv. 221403-01), ove si statuì che il principio sancito dall'art. 129 del codice di rito impone che nel giudizio di cassazione, qualora ricorrano contestualmente una causa estintiva del reato e una nullità processuale assoluta e insanabile, sia data prevalenza alla prima, salvo che la operatività della causa estintiva non presupponga specifici accertamenti e valutazioni riservati al giudice di merito, nel qual caso assume rilievo pregiudiziale la nullità, in quanto funzionale alla necessaria rinnovazione del relativo giudizio.

La sentenza ha evidenziato le funzioni fondamentali che assolve tale norma: favorire l'imputato innocente (o comunque da prosciogliere), prevedendo l'obbligo dell'immediata declaratoria di cause di non punibilità "in ogni stato e grado del processo", e agevolare in ogni caso l'esito del processo, quando non appaia concretamente realizzabile la pretesa punitiva dello Stato, cosicché «l'art. 129 si muove nella prospettiva di troncare, allorché emerga una causa di non punibilità, qualsiasi ulteriore attività processuale e di addivenire immediatamente al giudizio, anche se fondato su elementi incompleti ai fini di un compiuto accertamento della verità da un punto di vista storico».

Con specifico riferimento alla declaratoria di estinzione del reato per prescrizione, si è osservato che essa, "anche se in apparenza può confliggere con l'interesse dell'imputato ad una più ampia possibilità di vedere proseguire l'attività processuale in vista di un auspicato proscioglimento con formula liberatoria di merito, in realtà non mortifica tale interesse (che può trovare sempre la sua massima espansione, attraverso la rinuncia alla prescrizione secondo la sentenza costituzionale n. 275/90) e lo contempera, alla luce della normativa vigente, con l'aspetto, non meno rilevante, dell'exitus del processo quale obiettivo da perseguire, la cui importanza non può certamente sottovalutarsi, posto che la disciplina d'impulso alla sollecita definizione del processo tutela un fondamentale interesse di carattere costituzionale (art. 111 Cost., comma 2: ragionevole durata del processo) che non può essere considerato aprioristicamente di rango inferiore ad altri interessi pur apprezzabili e, in ogni caso, sempre tutelabili".

Nell'esaminare la questione relativa alla possibilità per il giudice per le indagini preliminari, investito della richiesta di rinvio a giudizio, di emettere sentenza di non luogo a procedere ex art. 129 c.p.p.de plano - possibilità che escluse -, la sentenza De Rosa (Cass. pen., sez. un., n. 12283/2005, De Rosa, RV. 230529-01), in continuità con Cass. pen., sez. un. Conti, ricostruì ancora più compiutamente le ragioni giustificative della norma, attuativa della prima direttiva programmatica della L. delega 16 febbraio 1987, n. 81, art. 2, che prevedeva «massima semplificazione nello svolgimento del processo con eliminazione di ogni atto o attività non essenziale».

L'art. 129 c.p.p., - si è evidenziato - enuncia una regola di condotta rivolta al giudice, data la sua collocazione sistematica nell'ambito del capo relativo ad "atti e provvedimenti" giudiziali, e "prevede l'obbligo (recte dovere) dell'immediata declaratoria, d'ufficio, di determinate cause di non punibilità che il giudice "riconosce" come già acquisite agli atti. Si è di fronte ad una prescrizione generale di tenuta del sistema, nel senso che, nella prospettiva di privilegiare l'exitus processus ed il favor rei, s'impone al giudice il proscioglimento immediato dell'imputato, ove ricorrano determinate e tassative condizioni, che svuotano di contenuto - per ragioni di merito - l'imputazione o ne fanno venire meno - per la presenza di ostacoli processuali (difetto di condizioni di procedibilità) o per l'avverarsi di una causa estintiva - la effettiva ragion d'essere".

La sentenza De Rosa ha poi osservato che «l'espressione "immediata declaratoria", presente soltanto nella rubrica dell'art. 129 c.p.p., assume una valenza diversa da quella percepibile prima facie: non denuncia una connotazione di "tempestività temporale" assoluta, fino a legittimare, pur nel silenzio della norma, il rito c.d. de plano (...); ma evidenzia la precedenza che tale declaratoria deve avere, ove ne ricorrano le condizioni, su altri eventuali provvedimenti decisionali adottabili dal giudice».

Con la sentenza Tettamanti (Cass. pen., sez. un., n. 35490/2009, Rv. 244274-01), le Sezioni Unite hanno affermato che, in presenza di una causa di estinzione del reato, il giudice è legittimato a pronunciare sentenza di assoluzione a norma dell'art. 129 c.p.p., comma 2, soltanto nei casi in cui le circostanze idonee ad escludere l'esistenza del fatto, la commissione del medesimo da parte dell'imputato e la sua rilevanza penale emergano dagli atti in modo assolutamente non contestabile, così che la valutazione che il giudice deve compiere al riguardo appartenga più al concetto di "constatazione", ossia di percezione ictu oculi che a quello di "apprezzamento" e sia quindi incompatibile con qualsiasi necessità di accertamento o di approfondimento. Inoltre, a conferma della prevalenza della pronuncia di proscioglimento su ogni ulteriore approfondimento, la sentenza ha ribadito che i vizi della motivazione del provvedimento impugnato non sono rilevabili in sede di legittimità in presenza di una causa estintiva, in quanto il giudice, cui andrebbero rimessi gli atti per il giudizio rescissorio al fine di riparare il tessuto motivazionale della decisione, avrebbe comunque l'obbligo di procedere immediatamente alla declaratoria della causa estintiva, principio applicabile anche in presenza di una nullità di ordine generale, come già affermato nella sentenza Cremonese (Cass. pen., sez. un., n. 1021/2001, dep. 2002, Rv. 220511-01) e precisato nella citata sentenza Conti.

Nel solco della ricordata elaborazione giurisprudenziale si colloca la sentenza Perroni (Cass. pen., sez. un., n. 13539/2020, Rv. 278870-01), che ha, fra gli altri, statuito il seguente principio di diritto: «La confisca di cui al d.P.R. n. 380/2001, art. 44 può essere disposta anche in presenza di una causa estintiva determinata dalla prescrizione del reato purché sia stata accertata la sussistenza della lottizzazione abusiva sotto il profilo oggettivo e soggettivo, nell'ambito di un giudizio che abbia assicurato il contraddittorio e la più ampia partecipazione degli interessati, fermo restando che, una volta intervenuta detta causa, il giudizio non può, in applicazione dell'art. 129 c.p.p., comma 1, proseguire al solo fine di compiere il predetto accertamento».

La recente pronuncia ha ricordato che l'art. 129 c.p.p. è norma che la Corte di legittimità ha sempre interpretato «come espressiva di un obbligo per il giudice di pronunciare con immediatezza, nel momento di sua formazione ed indipendentemente da quello che sia "lo stato e il grado del processo" (clausola, questa, significativamente menzionata dalla norma), sentenza di proscioglimento», e ha osservato che, ove il principio dell'immediatezza del proscioglimento «fosse ritenuto generalmente derogabile in ragione della necessità di accertare il fatto in vista della confisca urbanistica, ovvero in senso chiaramente sfavorevole all'imputato, non ci si potrebbe sottrarre all'evidente sperequazione che verrebbe in generale in tal modo a crearsi nel caso, invece, di accertamenti da operare in melius, essendosi sempre esclusa da questa Corte la possibilità di prosecuzione a tal fine del processo proprio per il contrasto della stessa con quanto disposto dall'art. 129 c.p.p.».

Le norme che, nell'interpretazione della Corte, consentono eccezionalmente al giudice, nonostante la declaratoria di proscioglimento, di proseguire nel giudizio per determinate specifiche finalità (tra esse annoverandosi l'art. 537 c.p.p., in tema di pronuncia sulla falsità di documenti e il d.P.R. 23 gennaio 1973, n. 43, art. 301 in tema di contrabbando), "proprio perché derogatorie rispetto all'art. 129 c.p.p., non possono essere certo considerate esemplificative di un "sistema".

Da ultimo è stata ricordata la sentenza Fazio (Cass. pen., sez. un., n. 19415/2022, dep. 2023, Rv. 284481-01), con la quale le Sezioni Unite hanno affermato il seguente principio di diritto: «nei confronti della sentenza resa all'esito di concordato in appello è proponibile il ricorso per cassazione con cui si deduca l'omessa dichiarazione di estinzione del reato per prescrizione maturata anteriormente alla pronuncia di tale sentenza», in quanto «la proposizione dell'accordo non implica di per sé rinuncia alla prescrizione, causa estintiva alla quale consegue l'obbligo di immediata declaratoria previsto dall'art. 129 c.p.p., comma 1».

Si è così ribadito che - come rimarcato nella sentenza De Rosa - detta norma costituisce una "prescrizione generale di tenuta del sistema".

E così nella sentenza in commento è stato affermato che i condivisi principi affermati in numerose pronunce delle Sezioni Unite impongano di escludere la rilevanza di una contestazione suppletiva della recidiva qualificata, astrattamente idonea a spostare in avanti il tempo necessario a prescrivere, qualora la causa di estinzione del reato (non aggravato dalla recidiva) fosse già maturata prima di detta contestazione: in tale situazione, infatti, si era già in presenza di una causa di non punibilità che il giudice del dibattimento avrebbe dovuto riconoscere e dichiarare, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., comma 1, essendogli preclusa ogni ulteriore attività.

In situazioni non agevolmente risolvibili il giudice potrà anche sollecitare un preventivo contraddittorio specifico sul punto: ciò in quanto la prescrizione è un evento giuridico e non un mero fatto naturale, il cui accertamento non è frutto soltanto del computo aritmetico del relativo termine sul calendario, ma può implicare la risoluzione di plurime questioni, di diritto e di fatto, che costituiscono l'oggetto del giudizio sul punto della prescrizione, relative, ad esempio, all'epoca di commissione del reato, al regime applicabile, alla individuazione degli atti interruttivi e delle cause di sospensione.

L'obbligo di procedere immediatamente alla declaratoria della causa estintiva del reato, previsto dall'art. 129 c.p.p., se correttamente e tempestivamente adempiuto dal giudice, preclude al pubblico ministero la possibilità stessa di procedere alla contestazione suppletiva, mancando lo stesso segmento processuale nel quale esercitare la facoltà.

Detto obbligo, dunque, rappresenta l'elemento dirimente della questione devoluta alle Sezioni Unite che hanno enunciato nella sentenza in commento, il seguente principio di diritto: «Ai fini della determinazione del tempo necessario a prescrivere, l'aumento di pena per la recidiva che integri una circostanza aggravante ad effetto speciale non rileva se la stessa sia stata oggetto di contestazione suppletiva dopo la decorrenza del termine di prescrizione previsto per il reato come originariamente contestato».

Osservazioni

Nel caso di specie i giudici di merito non hanno applicato detto principio e hanno valutato, ai fini del calcolo del tempo necessario a prescrivere, la contestazione suppletiva della recidiva reiterata ("recidiva ex art. 99 c.p., comma 4"), intervenuta all'udienza del 17 settembre 2020 (la penultima e ventiseiesima celebratasi avanti il Tribunale di Trapani), quando già era decorso il termine massimo di prescrizione.

Pertanto, la sentenza impugnata, e quella di primo grado, sono state annullate senza rinvio, con la conseguente revoca delle statuizioni civili.

In tal modo le Sezioni Unite hanno rivolto un importante monito ai giudici di merito: l'omessa pronuncia della doverosa sentenza liberatoria non può creare un pregiudizio all'imputato che di detta decisione avrebbe dovuto beneficiare, facendo "rivivere", a seguito della contestazione suppletiva della recidiva qualificata, un reato per il quale era già spirato il termine massimo di prescrizione, causa di estinzione che il giudicante avrebbe dovuto riconoscere e che, "ora per allora", va riconosciuta e dichiarata. Diversamente opinando, si rimetterebbe illogicamente alla diligenza del giudice di primo grado la sorte del processo, in presenza di identiche situazioni: un imputato beneficerebbe o meno della sentenza favorevole in base al tempestivo rilievo (o meno) della causa di estinzione del reato da parte del giudice stesso, avvenuto prima o dopo la contestazione suppletiva ex art. 517 c.p.p., della recidiva qualificata, circostanza aggravante, peraltro, che presenta le peculiarità in precedenza ricordate.