Conflitto di interessi e classamento autonomo: rimedi alternativi o differenti?

Premessa

Già all'indomani delle riforme del 2006-2007, in conseguenza della svolta giusprivatistica delle procedure di concordato, la dottrina ha iniziato a discutere attorno al tema del conflitto di interessi nelle operazioni di voto per l'approvazione delle proposte di concordato. In particolare, il tema veniva sollevato di fronte all'evidenza che il principio maggioritario, alla base dell'approvazione della proposta di concordato, avrebbe potuto scontare possibili esercizi abusivi del diritto di voto da parte di taluni creditori (cd. forti) a danno di altri (cd. deboli).

Proprio in considerazione di quanto sopra, si è argomentato che:

1. la regola della maggioranza sarebbe risultata conforme ai principi soltanto nella misura in cui fosse stato possibile identificare all'interno della comunità dei creditori-votanti un interesse comune (o, quantomeno, un'omogeneità di interessi);
2. pur in assenza di una norma di legge espressa, era necessario disciplinare eventuali interferenze nel voto da parte di creditori portatori di interessi confliggenti con quelli propri della massa, attraverso a) l'esclusione del creditore dal voto oppure b) il ricorso al sistema delle classi.

La tesi ora riferita ha ricevuto una prima conferma da parte del legislatore con l'introduzione della disciplina delle proposte concorrenti di cui all'art. 163 l. fall. (d.l. n. 83 del 2015), nella quale si è espressamente stabilito che “i creditori che presentano una proposta di concordato hanno diritto di voto sulla medesima solo se collocati in una autonoma classe”.

In tale contesto, le due sentenze della Cassazione del 2018 e del 2021 (Cass., sez. un., 28 giugno 2018, n. 17186; Cass. civ., sez. I, 8 febbraio 2021, n. 2948) hanno rappresentato una sorta di quadratura del cerchio, laddove hanno affermato che:

1. esiste un interesse comune alla collettività dei creditori e questo interesse può essere, anzitutto, individuato nel massimizzare la soddisfazione dei crediti;
2. un creditore può tuttavia essere portatore di un interesse individuale confliggente con quello di cui sopra. Ciò accade, ad esempio, nel momento cui il creditore sia chiamato ad esprimersi sulla proposta concordataria dallo stesso formulata;
3. al verificarsi di questo conflitto, occorre evitare che la formazione della volontà della maggioranza sia influenzata da prospettive egoistiche e disallineate rispetto a quelle del ceto creditorio. Gli strumenti idealmente utilizzabili a tal fine sono la sterilizzazione del voto e il ricorso alle classi.

Il Codice della crisi: quali novità?

Come era lecito attendersi, con la riforma delle procedure concorsuali il Legislatore ha inteso dettare una “apposita disciplina” anche con riferimento alle “situazioni di conflitto di interessi” (cfr. art. 6 l. n. 155/2017).

Questo criterio direttivo è stato quindi tradotto negli artt. 109 e 243 CCII: il primo con riferimento al concordato preventivo; il secondo con riferimento al concordato nella liquidazione giudiziale.

Le due norme si caratterizzano per un contenuto pressoché identico, poiché entrambe, da un lato, escludono dal voto (e dal computo delle maggioranze) tutti i creditori “in conflitto di interessi” e, dall'altro, prevedono che il creditore che propone il concordato (e i soggetti a lui riconducibili) “possono votare solo se la proposta ne prevede l'inserimento in apposita classe”.

Da queste disposizioni si evince la chiara intenzione di riservare al creditore proponente una disciplina differente (il classamento autonomo) rispetto a quella dettata per i creditori in conflitto di interessi (l'esclusione del voto). Il che può essere spiegato in due modi:

1. sostenendo che il creditore proponente non è, secondo il legislatore, in conflitto di interessi e il classamento autonomo è mosso da differenti esigenze (rimedio differente);
2. oppure che il creditore proponente è in conflitto di interessi e il classamento autonomo costituisce rimedio alternativo alla sterilizzazione del voto.

La tesi sub a) è stata recentemente sostenuta in virtù dei seguenti argomenti (in sintesi): i)la presentazione di proposte concorrenti sarebbe autorizzata e favorita dallo stesso legislatore; ii)le classi non servirebbero ad evidenziare la disomogeneità della situazione soggettiva del proponente rispetto a quella degli altri creditori e non già un vero e proprio conflitto di interessi. Il che sarebbe reso evidente dalle altre ipotesi legislativamente previste di classamento obbligatorio.

Entrambi i punti di vista paiono, in linea di massima, condivisibili, essendo indubbi tanto il favor nei confronti delle proposte concordatarie quanto la ratio alla base del sistema del classamento obbligatorio.

Tuttavia non credo che questi elementi possano essere ritenuti da soli sufficienti ad escludere la sussistenza di un conflitto in capo al creditore proponente.

Questo conflitto mi sembra infatti rappresentare un dato connaturale al duplice ruolo che il creditore proponente riveste nell'attuale struttura della disciplina concordataria, ovvero: soggetto che, da un lato, in qualità di creditore, è interessato come tutti i creditori a conseguire il miglior soddisfacimento possibile delle proprie pretese, ma che, dall'altro, come proponente, è invece interessato ad accaparrarsi l'approvazione della proposta alle migliori condizioni possibili e, quindi, con il minor investimento possibile.

In questi termini, dunque, il classamento autonomo sembra confermarsi (come già nel vigore della Legge fallimentare) quale rimedio alternativo alla sterilizzazione del voto, avente lo scopo di contemperare due contrapposte esigenze: permettere la partecipazione al voto del proponente in quanto creditore, per un verso, ed evitare che la situazione di conflitto di interessi incida sulla formazione delle maggioranze necessarie all'approvazione della iniziativa concordataria, per un altro verso.

Guida all'approfondimento

R. Brogi, Il conflitto di interessi nel Codice della crisi, in Fall. 2023, 599.

 G. D’Attorre, Le Sezioni unite riconoscono (finalmente) il conflitto d’interessi nei concordati, in Fall., 2018, 395.

M. Fabiani, Dalla votazione al voto nel concordato fallimentare, in Giur. Comm,. 2011, 573.

N. Nisivoccia, Sull’abuso del diritto in ambito concordatario, in Fall., 2011, 403.

R. Sacchi, Concordato preventivo, conflitto di interessi fra creditori e sindacato dell’Autorità giudiziaria, in Fall. 2019, 30.