Aziende sottoposte a sequestro e "nuovo" concordato preventivo: problematiche applicative

20 Dicembre 2023

In mancanza di una norma di coordinamento tra il Codice della crisi e il Codice antimafia, l’Autore evidenzia alcune difficoltà applicative degli strumenti del CCII (e in particolare del “nuovo” concordato preventivo) al caso dell’azienda sottoposta a sequestro antimafia che, nella fase giudiziaria, si trovi in uno stato di crisi o di insolvenza.

Introduzione

Un'azienda sottoposta a sequestro antimafia potrebbe nella fase giudiziaria ritrovarsi in uno stato di crisi o di insolvenza, dovendo così l'amministrare giudiziario e/o l'amministratore unico dell'azienda valutare se adottare tutti gli strumenti e le procedure messe a disposizione dal Codice della crisi dell'impresa e dell'Insolvenza (CCII), ferma restando la sussistenza dei presupposti di legge. Ciò sebbene il d.lgs. n. 159/2011 (Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136), al momento, non rinvii specificamente a tutti gli strumenti, specie quelli appena introdotti e novellati dalla riforma.

Una prima situazione potrebbe verificarsi quando l'amministratore giudiziario riferisca al Tribunale che mancano concrete possibilità di prosecuzione o di ripresa dell'attività (art. 41, comma 5, del d.lgs. n. 159/2011) e proponga allo stesso la messa in liquidazione dell'impresa o, in caso d'insolvenza, quanto previsto dall'art. 63, comma 1, d.lgs. n. 159/2011, sentito il parere del pubblico ministero e dei difensori delle parti.

In tal caso, la proposta è quella della liquidazione giudiziale visto il richiamo al comma 1 del predetto articolo e quanto ivi previsto per le azioni e gli effetti della procedura (cfr. M. Cavaliere, “Rilevazione tempestiva della Crisi nelle aziende sottoposte a sequestro e strumenti di anticipazione della crisi nelle aziende sottoposte a sequestro e strumenti di anticipazione della Crisi e dell'Insolvenza che l'amministratore giudiziario potrebbe adottare, in Rivista di diritto ed economia dell'impresa “Battelli del Reno” – UNIBA, 21 giugno 2023).

Diverso il caso in cui, pur sussistendo le condizioni economiche per la prosecuzione dell'attività, l'equilibrio finanziario possa essere “minato” durante il procedimento giudiziario dal sostenimento dei costi del processo di legalizzazione o da altri fattori sopravvenuti e non previsti per mutate condizioni del mercato di riferimento. In tal caso, al solo fine di “garantire la salvaguardia dell'unità produttiva e il mantenimento dei livelli occupazionali”, il Codice delle leggi antimafia ha previsto all'art. 63, comma 8-bis che l'amministratore giudiziario possa proporre, in caso di sequestro di beni aziendali e produttivi o partecipazioni societarie di maggioranza, al tribunale fallimentare territorialmente competente – prima che intervenga la confisca definitiva – domanda per l'ammissione al concordato preventivo o di omologazione  di ristrutturazione dei debiti o un piano attestato idoneo a consentire il risanamento del debito.

Con l'art. 63, comma 8-bis, del d.lgs. n. 159/2011 (introdotto dall'art. 22, comma 1, lett. c) l. n. 161/2017) il legislatore ha sostanzialmente normato quanto già era avvenuto nelle prassi tribunalizie per l'amministrazione di imprese di rilevanti dimensioni, allorché l'amministratore giudiziario, in ipotesi di illiquidità della gestione commissariale, aveva potuto ricorrere ad una procedura di concordato o ad un accordo di ristrutturazione dei debiti, al fine di dare continuità ad attività d'impresa meritevoli di rimanere sul mercato, visto che era stato preventivamente ben valutata dal medesimo amministratore giudiziario  la redditività della stessa.

Con l'entrata in vigore del CCII si rende necessario un intervento del legislatore volto a disciplinare esplicitamente l'accesso da parte della azienda attinta da una misura ablativa anche ad altre e più specifiche procedure e strumenti di nuova emanazione previsti oramai dal Codice della crisi e dell'insolvenza.

Ad oggi manca una norma di coordinamento tra i due Codici, della crisi e delle leggi antimafia (come sopra accennato, in quest'ultimo è contemplato un generico rinvio alle norme del Codice civile relativamente a “i rapporti giuridici connessi all'amministrazione dell'azienda, ove non espressamente altrimenti disposto”, art. 41, comma 4, d.lgs. n. 159/2011). Tuttavia, nel caso in cui l'amministratore giudiziario si trovasse in una situazione di crisi o di mancanza di continuità aziendale, non sarebbe da escludere – allo stato attuale – il ricorso agli strumenti del CCII, tra i quali anche il “nuovo” concordato preventivo, che è uno strumento che sopperisce alla disomogeneità della massa creditoria sfruttando l'effetto concorsuale.

La domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi

Come già avveniva con la precedente disciplina del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione del debito nella vecchia Legge fallimentare, la legittimazione a proporre domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi e dell'insolvenza prevista dall'art. 40 CCII appartiene in via esclusiva al debitore (in tal caso l'amministratore giudiziario o il rappresentante legale della società attinta dalla misura), fatta salva, nel  caso in cui sia stata già aperta la procedura, la facoltà di avanzare, da parte di altri creditori e dei soci che rappresentino almeno il 10% del capitale,  proposte concorrenti migliorative (ex art. 90 ed ex art. 120-bis, comma 5, CCII).

Pertanto, ai sensi dell'art. 44 CCII, il debitore – dovendo intendersi l'imprenditore che si trova in uno stato di crisi o di insolvenza, come precisato negli art. 84, comma 1, CCII in riferimento al concordato preventivo – può presentare la domanda di cui all'art. 40 CCII con la documentazione prevista dall'art. 39, comma 3, CCII riservandosi di presentare la proposta, il piano e gli accordi entro un termine successivo, fissato con apposito decreto del Tribunale, compreso tra i trenta e sessanta giorni e prorogabile, in presenza di giustificati motivi e in assenza di domande per l'apertura della liquidazione giudiziale, fino a ulteriori sessanta giorni.

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La sussistenza dei presupposti (soggettivo e oggettivo) di cui all'art. 84 CCII deve emergere dalla documentazione indicata dal comma 3 dell'art. 39 CCII, salva, sul piano prettamente pratico, l'opportunità del deposito di un certificato o di una visura camerale storica o di una situazione patrimoniale aggiornata. Un primo possibile problema, per le aziende sottoposte a misura ablativa, potrebbe essere costituito proprio da tale deposito documentale, in quanto, ai sensi del suddetto comma 3: “Quando la domanda è presentata ai sensi dell'art. 44, comma 1, lettera a), il debitore deposita unitamente alla domanda unicamente i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi o, per le imprese non soggette all'obbligo di redazione del bilancio, le dichiarazioni dei redditi e le dichiarazioni IRAP concernenti i tre esercizi precedenti, l'elenco nominativo dei creditori con l'indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione, oltre che con l'indicazione del loro domicilio digitale, se ne sono muniti. L'ulteriore documentazione prevista dai commi 1 e 2 deve essere depositata nel termine assegnato dal tribunale ai sensi dell'art. 44, comma 1, lettera a)”.

Molto spesso, invece, l'amministratore giudiziario si trova in una situazione in cui i bilanci afferenti al periodo ante sequestro non sono stati approvati e il nuovo amministratore unico nominato durante il sequestro si trova in una situazione in cui è impossibilitato a redigere un progetto di bilancio secondo quanto previsto dagli artt. 2423 e ss. c.c., sia per il periodo afferente all'ante sequestro, sia per quello post sequestro, in quanto anche il bilancio afferente il periodo post sequestro potrebbe essere inficiato da dati contabili inesatti concernenti la documentazione contabile acquisita durante l'immissione in possesso. Per tali ragioni, l'amministratore unico della azienda sottoposta alla misura ablativa potrebbe trovarsi, in tali circostanze, impossibilitato ad adire ai vari strumenti di regolazione della crisi.

Secondo una parte della dottrina (Burroni, Sanzo e Mariani), alla luce della ratio della norma dell'art. 39 CCII, per quanto riguarda i bilanci, dovrebbe essere sufficiente, al fine di adempiere a quanto ivi previsto, depositare anche un semplice progetto di bilancio, non essendovi ragione per pretendere il deposito di un bilancio regolarmente approvato o depositato presso il registro imprese.

Gli apporti di risorse esterne

Con riguardo al contenuto del piano di concordato, questo dovrà indicare tutti gli elementi previsti dall'art. 87 CCII; particolare attenzione dovrà essere posta da parte dell'amministratore giudiziario ai nuovi apporti di finanza previsti dalla lett. g) del medesimo articolo.

Ad avviso dello scrivente, il concordato preventivo, nel caso di amministrazione giudiziaria, può essere predisposto principalmente nel caso in cui sia in continuità aziendale, poiché il dettato normativo dell'art. 84 CCII prevede, in caso di concordato con liquidazione del patrimonio, che la proposta debba prevedere “un apporto di risorse esterne che incrementi di almeno il 10 per cento l'attivo disponibile al momento della presentazione della domanda e assicuri il soddisfacimento dei creditori chirografari e dei creditori privilegiati degradati per incapienza in misura non inferiore al 20 per cento del loro ammontare complessivo”. Sul punto occorre fare qualche riflessione, poiché la misura patrimoniale del sequestro potrebbe aver attinto oltre che il compendio aziendale, anche le quote sociali rappresentative l'intero capitale sociale ed appare pressoché inverosimile che il soggetto persona fisica o giuridica, originario intestatario delle quote, possa o sia intenzionato ad eseguire apporti nella percentuale richiesta dall'art. 84 del CCII.

Un caso limite di acquisizione delle risorse necessarie per accedere al concordato liquidatorio, così come oggi è disciplinato, potrebbe verificarsi nel momento in cui l'amministratore giudiziario si sia immesso nel possesso anche di altre liquidità sottoposte a sequestro ed intestate al medesimo soggetto socio della società attinta dalla misura ablativa, le cui somme scontano quanto previsto dall'art. 37, comma 3, d.lgs. n. 159/2011, dovendo essere girocontate al Fondo Unico di Giustizia (F.U.G) (Art. 37, comma 3, d.lgs. n. 159/2011: “Le somme apprese, riscosse o ricevute a qualsiasi titolo dall'amministratore giudiziario in tale qualità, escluse quelle derivanti dalla gestione di aziende, affluiscono al Fondo unico giustizia di cui all'articolo 61, comma 23, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133. Con decreto emanato dal Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro della giustizia e con il Ministro dell'interno, sono stabilite le norme per la gestione dei ricavi derivanti dall'amministrazione dei beni immobili.” Comma così modificato dall'art. 13, comma 4, l. n. 161/2017).

In questa ipotesi, le somme potrebbero essere utilizzate a tale scopo con le modalità previste dal successivo comma 4. Si ritiene, tuttavia, opportuno, in costanza di sequestro, qualora dovesse palesarsi l'accesso a tale utilità, acquisire da parte dell'amministratore giudiziario specifica autorizzazione del Giudice delegato alla procedura ablativa, nonché il parere favorevole e scritto da parte del soggetto attinto dalla medesima misura, per ovvi motivi legati alla aleatorietà dell'esito del giudizio penale in corso.

La verifica dei crediti ante sequestro

Com'è noto, la situazione dei creditori dell'azienda gestita in continuità che hanno maturato i loro crediti dopo il sequestro e durante il c.d. esercizio provvisorio (art. 41, comma 1-quinquies, d.lgs. n. 159/2011) è disciplinata dall'art. 54 (creditori prededucibili), mentre quelli i cui crediti sono sorti antecedentemente alla stessa misura ablativa subiscono diverso trattamento e sorte:

  •  primi non subiranno la verifica della c.d. buona fede e non saranno soggetti alla disciplina del limite di garanzia prevista dall'art. 53 e dovrebbero avere piena soddisfazione nei limiti del patrimonio aziendale se non illiquidi, inesigibili e contestati;
  • i secondi, invece, saranno oggetto di verifica dei crediti (artt. 57 e ss.) e saranno soddisfatti, se del caso e dopo il loro riconoscimento, solo dopo che è intervenuta la confisca definitiva, secondo quanto previsto dall'art. 61 del d.lgs. n. 159/2011.

Ci si pone il dubbio, dunque, in relazione a quale trattamento riservare ai creditori ante sequestro, nel piano concordatario o in quello di ristrutturazione del debito.

In alcuni casi di concordato in continuità proposto durante una misura ablativa non è stata operata una netta distinzione tra i diversi creditori ante e post sequestro (le prassi di alcuni tribunali hanno consentito l'apporto dei soci per garantire la continuità aziendale, come in passato hanno fatto  il Tribunale di Palermo e, recentemente, il Tribunale di Firenze. Cfr. Atti delle relazioni “L'amministrazione dei beni: dal sequestro alla definitività della confisca nelle misure di prevenzione e nel processo penale”; Cod. P23034, corso tenutosi presso Villa Castelpulci, Scandicci, il 15 - 17 maggio 2023). Il diritto di voto per, esempio, è stato concesso anche ai creditori ante sequestro nel rispetto della legge di riferimento concorsuale. Per quanto concerne la soddisfazione dei creditori prevista dal piano, la liquidazione del credito come previsto in termini percentuali non è avvenuta con immediatezza per i creditori ante sequestro, in quanto si è dovuto attendere l'esito della verifica dei crediti prevista dagli artt. 57 e ss. del d.lgs. n. 159/2011. Così operando, il commissario giudiziale, d'intesa con l'amministratore giudiziario, ha provveduto ad eseguire un accantonamento dell'intera somma in un fondo riserva liquida nell'attesa dell'esito della procedura di confisca o revoca della stessa. In quest'ultima ipotesi, la riserva liquida opererebbe pienamente per la soddisfazione dei creditori, mentre, in caso di confisca, l'ulteriore baluardo da superare dovrebbe essere il limite della garanzia patrimoniale previsto dall'art. 53 del d.lgs. n. 159/2011 (art. 53 d.lgs. n. 159/2011 -  Limite della garanzia patrimoniale: “I crediti per titolo anteriore al sequestro, verificati ai sensi delle disposizioni di cui al capo II, sono soddisfatti dallo Stato nel limite del 60 per cento del valore dei beni sequestrati o confiscati, risultante dal valore di stima o dalla minor somma eventualmente ricavata dalla vendita degli stessi, al netto delle spese del procedimento di confisca nonché di amministrazione dei beni sequestrati e di quelle sostenute nel procedimento di cui agli articoli da 57 a 61”. Articolo così sostituito dall'art. 20, comma 2, l. n. 161/2017).

Tale ultima problematica potrebbe essere risolta qualora il valore dell'azienda fosse capiente in relazione alla percentuale del 60% quale limite della garanzia patrimoniale dei creditori e cioè quando tale valore, pur decurtato di tutte le spese di giustizia del procedimento (art. 42 d.lgs. n. 159/2011), coprisse pienamente, nella percentuale del 60% del medesimo valore netto, l'ammontare complessivo dei creditori utilmente collocati nel passivo.    

In altri casi si è proceduto anche ad una anticipazione del subprocedimento di verifica dei crediti exartt. 57 e ss. del d.lgs. n. 159/2011, senza, comunque, procedere all'immediato pagamento, ed aver verificato se potessero essere applicati i limiti previsti dall'art. 53.

Ultimata la verifica dei crediti come disposto dal d.lgs. n. 159/2011, una ulteriore questione è senz'altro la posizione di quei creditori ritenuti in mala fede e quindi non ammessi al passivo, i quali, invece, potrebbero rientrare, per così dire, “in gioco”, a seguito di  una eventuale revoca del sequestro/confisca, con un concordato preventivo in corso.

La verifica dei crediti in ambito penale produce effetti nei confronti dei terzi solo in caso di confisca definitiva (art. 59, comma 4, d.lgs. n. 159/2011: “I provvedimenti di ammissione e di esclusione dei crediti producono effetti solo nei confronti dell'Erario”). Per tale ragione l'aver eseguito un accantonamento di riserva liquida all'esito del giudizio finale che tenga conto di tutti i creditori indipendentemente dal fatto che siano stati riconosciuti o meno nell'ambito della verifica dei crediti prevista dagli artt. 57 e ss. del d.lgs. n. 159/2011 sarebbe comportamento prudenziale.  Nel caso di revoca del sequestro e/o della confisca, la cui efficacia è da intendersi ex tunc, con l'accantonamento integrale si garantirebbe la continuità dell'attività d'impresa anche una volta che la stessa sia stata restituita agli aventi diritto con la soddisfazione anche di quei creditori per i quali non opererebbero più i limiti di garanzia sopra menzionati, né tanto meno il giudizio di non ammissione in relazione alla loro buonafede.

Sequestro in corso di procedura non ancora conclusa

Merita, altresì, specifica trattazione il caso in cui venga sottoposto a sequestro ex art. 20 d.lgs. n. 159/2011 il compendio aziendale e le quote rappresentative l'intero capitale sociale di una società ove è già in corso un concordato preventivo o un piano di ristrutturazione del debito non ancora conclusosi.

In questo caso l'amministratore giudiziario o l'amministratore unico della società sottoposta alla misura ablativa dovrà tenere conto del piano di concordato?

A parere di chi scrive, la procedura concorsuale dovrebbe essere sospesa, a mente di quanto previsto dagli artt. 52 e ss. del d.lgs. n. 159/2011. Del resto, il congelamento dei crediti ante sequestro determina generalmente una situazione secondo la quale l'amministratore giudiziario avrà a disposizione, per la continuità d'impresa durante la fase giudiziaria, maggiori risorse finanziarie derivanti proprio dal blocco dei pagamenti ante sequestro, perché soggetti a verifica.

Lo snodo, invece, si determina sulla redditività futura dell'impresa e soprattutto se l'amministratore giudiziario sarà capace di proseguire proficuamente l'attività d'impresa in presenza di numerosi creditori ritenuti essenziali (ex art. 54-bis d.lgs. 159/2011) e/o di numerosi contratti pendenti (ex art. 56 d.lgs. n. 159/2011), i cui creditori già sacrificati da una procedura concorsuale in corso, come quella di un concordato preventivo, potrebbero essere nelle condizioni di non reggere o quanto meno di voler proseguire un rapporto che addirittura prolungherebbe oltremodo le loro aspettative di soddisfacimento del credito per l'intervenuto sequestro a carico del debitore.

Per le ragioni esposte, non sembra esserci una soluzione valida per ogni caso e saranno, ad avviso dello scrivente, l'amministratore giudiziario ed il giudice delegato alla procedura che dovranno procedere a tutta una serie di valutazioniaffatto semplici, in ragione anche della salvaguardia dei livelli occupazionali e della continuità aziendale, pur nel rispetto delle norme che disciplinano la misura ablativa e le ragioni per le quali è stato disposto il sequestro.

Naturalmente, nel caso in cui sia disposto un sequestro penale ex art. 321, comma 1, c.p.p., non essendovi più un espresso richiamo per la gestione dei beni in sequestro alle norme del titolo IV Libro I del d.lgs. 159/2011, a seguito delle modifiche apportate recentemente all'art. 104-bis disp. att. del c.p.p. (modificato dal d.lgs. n. 14/2019, come modificato dal d.l. n. 118/2021 ed infine dal d.lgs. n. 150/2022 – c.d. "Riforma Cartabia"), in caso di continuità dell'attività d'impresa l'amministratore giudiziario non è tenuto alla verifica dei crediti, non gode del blocco delle azioni esecutive ai sensi dell'art. 55 del d.lgs. 159/2011 e pertanto, a parere di chi scrive, proprio in tale fattispecie giuridica, unitamente all'amministratore unico della società attinta dalla misura ablativa, sarà maggiormente incentivato a proseguire le attività già messe in atto dal commissario giudiziale o dall'imprenditore per la risoluzione della crisi d'impresa, ferme restando le ragioni che hanno consentito il sequestro c.d. impeditivo e se queste sono compatibili con una prosecuzione dell'attività.

Conclusioni

Le problematiche applicative sopra esposte piroettano, tra le altre cose, sulle diverse finalità degli istituti esaminati.

Nel concordato preventivo, così come del resto vale anche per altri strumenti di regolazione della crisi d'impresa come ora disciplinati dal Codice della crisi, si mira essenzialmente alla continuità aziendale, senza le distinzioni e le riserve, che invece il Codice delle leggi antimafia opera, per ovvie ragioni legate alla tutela dei terzi di buona fede ed alla natura essenzialmente pubblicistica della procedura che punta alla confisca.

I beni definitivamente confiscati sono destinati per scopi istituzionali e/o sociali, come previsto dall'art. 48 del d.lgs. n. 159/2011, ma è vero anche che nel medesimo Codice è prevista la “Liquidazione dei beni” ed il “Progetto e piano dei pagamenti”, rispettivamente negli artt. 60 e 61, che devono essere eseguiti dall'ANBSC (Agenzia Nazionale dei Beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata), qualora, dopo la confisca definitiva e la conclusione della verifica dei creditile somme apprese, riscosse o comunque ricevute non siano sufficienti a soddisfare i creditori utilmente collocati al passivo. In tal caso, l'attività liquidatoria è propedeutica alla destinazione dei beni in confisca e, pertanto, l'ANBSC procede alla vendita degli stessi (immobili, beni mobili ed aziende) proprio in ragione della prevista soddisfazione e tutela dei terzi come precisato nel dettato normativo (per maggiori approfondimenti circa le modalità di vendita ed i piani di pagamento vedasi AA.VV. Problematiche gestionali di beni ed aziende sequestrate, 2023, cap. 22, pag. 647 – 659).

 La procedura ablativa oltre ad avere, dunque, prerogative di destinazione dei beni confiscati per scopi di utilità istituzionale e/o sociale, ha in verità assunto sempre più l'aspetto di una procedura liquidatoria di natura prettamente pubblicistica, tanto è che la medesima procedura prevale, come previsto dagli artt. 63 e 64 del d.lgs. n. 159/2011, sul fallimento (ovvero liquidazione giudiziale).

In conclusione, le ragioni che dovrebbero spingere l'amministratore giudiziario ad intervenire durante una procedura giudiziaria e a valutare l'utilizzo di strumenti di regolazione della crisi d'impresa sono  garantire la continuità dell'attività d'impresa finalizzata essenzialmente alla salvaguardia dei livelli occupazionali e del valore della stessa azienda in sequestro, poiché, qualora dovesse venir meno anche uno solo di tali obiettivi non resterebbe altra soluzione che la liquidazione come già previsto nel d.lgs. n. 159/2011 (v. TONA, Gestire o liquidare? I dilemmi dell'amministratore giudiziario e le aspettative dei creditori nei grovigli del Codice antimafia, Legislazione penale, 2012).