Misure interdittive antimafia e procedure concorsuali: prevale l’interesse al risanamento

Massima

Va sospesa l’efficacia di un provvedimento del Prefetto avente ad oggetto le misure interdittive dell’attività aziendale in quanto “se il Tribunale omologherà il concordato preventivo con continuità aziendale indiretta, l’impresa verrà trasferita ai terzi, preservando i posti di lavoro e soddisfacendo i creditori con il ricavato della vendita”.

Il caso

Con l'innovativa ordinanza del 15-18 settembre 2023, seppur sulla base della mera valutazione comparativa degli interessi in gioco, il TAR Liguria ha ritenuto di sospendere, per quanto solo “interinalmente”, l'efficacia di un provvedimento del Prefetto avente ad oggetto le misure interdittive dell'attività aziendale (esclusione dalla white list ed irrogazione di informativa antimafia con efficacia interdittiva della medesima attività), poiché “se il Tribunale omologherà il concordato preventivo con continuità aziendale indiretta, l'impresa verrà trasferita ai terzi, preservando i posti di lavoro e soddisfacendo i creditori con il ricavato della vendita”.

Nello specifico, in precedenza il Prefetto aveva:

• da un lato, posto il diniego alla “iscrizione della ricorrente nella white list” necessaria per poter partecipare alle gare di appalto nel settore dell'autotrasporto (art. 3, comma 3, dpcm 18 aprile 2013);
• dall'altro lato, emesso una “informazione antimafia interdittiva ai sensi degli artt. 84 e 91 del d. lgs. n. 159/2011”.

L'originalità del provvedimento in parola offre lo spunto per svolgere una riflessione sul merito cautelare del medesimo, alla luce della normativa vigente.

La questione

L'originale provvedimento cautelare del TAR Liguria  offre l'occasione per riflettere su un tema oggetto di attenzione sia da parte della legislazione antimafia, sia da parte del diritto concorsuale: il rapporto tra i due mondi nel caso di divieto alla iscrizione nella white list/emissione di una informativa con efficacia interdittiva (ai sensi dell'art 3, comma 3, del dpcm 18 aprile 2013 alla luce del d.lgs. n. 159/2011), nei confronti di un soggetto parallelamente ammesso ad una procedura concorsuale.

Sotto il profilo cautelare, del mero bilanciamento degli interessi in gioco si possono svolgere in questa sede solo ipotesi poiché, per un verso, l'ordinanza in commento è assai “asciutta” e quasi autoreferenziale; mentre, per altro verso, essa presenta profili di originalità in quanto, come detto, considera prevalenti gli interessi della Società ricorrente rispetto agli interessi tutelati dal variegato mosaico delle norme finalizzate ad ostacolare le infiltrazioni del mondo criminale nel tessuto economico, poiché “se il Tribunale omologherà il concordato preventivo con continuità aziendale indiretta, l'impresa verrà trasferita ai terzi, preservando i posti di lavoro e soddisfacendo i creditori con il ricavato della vendita”.

Iniziamo con l'annotare, allora, che il provvedimento sembra sostanzialmente fondato su un atto di fiducia, tenuto conto che l'omologa del concordato preventivo cui la Società aspira era meramente eventuale al momento del deposito dell'ordinanza: “se il Tribunale omologherà il concordato preventivo…”.

Ma su che cosa si fonda in diritto allora l'ordinanza cautelare del TAR Liguria?

Più in dettaglio: si fonda essa sul solo assunto secondo il quale, sulla base della pura valutazione comparativa degli interessi in gioco, la conservazione dei livelli occupazionali ed il favor per il terzo acquirente (estraneo al contesto criminale) prevalgono in se stessi sul pericolo posto dalla (sospetta) infiltrazione da parte della criminalità organizzata? O vi è qualcosa d'altro e di più (ad essere rimasto nella penna dell'estensore), per lo meno sotto il profilo della, seppure sommaria, valutazione del quadro normativo rilevante?

Scorrendo il d. lgs. n. 159/2011 sembra di poter dire che la seconda ipotesi sia da preferirsi; vediamo perché.

Leggendo le norme si scopre, in primo luogo, che l'art. 94-bis d.lgs. n. 159/2011 consente al Prefetto di adottare misure certamente più tenui rispetto all'informativa con efficacia interdittiva oggetto degli artt. 92 e 93 del medesimo decreto.

Si tratta delle “Misure amministrative di prevenzione collaborativa applicabili in caso di agevolazione occasionale” dell'attività della criminalità organizzata: ad esse, secondo la medesima norma, il Prefetto può ricorrere allorquando “i tentativi di infiltrazione mafiosa sono riconducibili”, appunto, a situazioni di agevolazione occasionale, non sistematica, dell'attività criminale.

In tal caso, il Prefetto può prescrivere una serie di misure di controllo e di gestione dell'attività di impresa – dunque compatibili con la prosecuzione della medesima e così con la continuità aziendale presa in considerazione dalla normativa concorsuale – di durata ricompresa tra i 6 e i 12 mesi. Può trattarsi, in particolare, di una o più tra le seguenti prescrizioni:

1. adottare ed efficacemente attuare misure organizzative, anche ai sensi degli artt. 6, 7 e 24-ter del d.lgs. n. 231/2001, atte a rimuovere e prevenire le cause di agevolazione occasionale;
2. comunicare al gruppo interforze istituito presso la prefettura competente per il luogo di sede legale o di residenza, entro quindici giorni dal loro compimento, gli atti di disposizione, di acquisto o di pagamento effettuati, gli atti di pagamento ricevuti, gli incarichi professionali conferiti, di amministrazione o di gestione fiduciaria ricevuti, di valore non inferiore a 5.000 euro o di valore superiore stabilito dal prefetto, sentito il predetto gruppo interforze, in relazione al reddito della persona o al patrimonio e al volume di affari dell'impresa;
3. per le società di capitali o di persone, comunicare al gruppo interforze i finanziamenti, in qualsiasi forma, eventualmente erogati da parte dei soci o di terzi;
4. comunicare al gruppo interforze i contratti di associazione in partecipazione stipulati;
5. utilizzare un conto corrente dedicato, anche in via non esclusiva, per gli atti di pagamento e riscossione di cui alla lettera b), nonché per i finanziamenti di cui alla lettera c), osservando, per i pagamenti previsti dall'art.3, comma 2, della l. n. 136/2010, le modalità indicate nella stessa norma.

Per la migliore implementazione di tali misure, e dunque a sostegno e garanzia delle stesse, il Prefetto può “nominare uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, … con il compito di svolgere funzioni di supporto finalizzate all'attuazione delle misure di prevenzione collaborativa” (con permanenza in carica per un periodo di tempo realisticamente equivalente a quello previsto per il vigore delle medesime).

Ma vi è di più; anche il Codice della crisi d'Impresa, infatti, prevede, tra le norme di coordinamento, disposizioni di segno analogo; come si vedrà, ancora più ambiziose ed incisive.

Infatti, l'art. 372 CCII, rubricato “Modifiche al codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50”, al comma 1, lett. c, riscrive l'art. 110 del medesimo codice, rubricato “Procedure di affidamento in caso di liquidazione giudiziale dell'esecutore o di risoluzione del contratto e misure straordinarie di gestione”; e tale norma, nella sua nuova formulazione, fa salva l'applicazione dell'art. 32 del d.l. n. 90/2014 in materia di “Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione”.

Detta disposizione, per il caso che “le indagini…riguardino componenti di organi societari diversi…” (…dagli organi apicali della Società sotto indagine; dunque in grado di porre in essere una infiltrazione meno invasiva e pericolosa), prevede che sia disposta “la misura di sostegno e monitoraggio dell'impresa”.

In tale luce, “Il Prefetto provvede…alla nomina di uno o più' esperti, in numero comunque non superiore a tre…con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell'impresa...gli esperti forniscono   all'impresa prescrizioni operative, elaborate secondo riconosciuti indicatori e modelli di trasparenza, riferite agli ambiti organizzativi, al sistema di controllo interno e agli organi amministrativi e di controllo”.

La soluzione del TAR Liguria

Alla luce del quadro normativo appena descritto, il provvedimento cautelare in commento appare fondato su un ragionamento in diritto affatto banale (ancorché di esso l'estensore non abbia in alcun modo dato atto) i cui passaggi principali si sintetizzano di seguito.

La posizione e la situazione della ricorrente giustificano (o sembrano giustificare) l'irrogazione di misure cautelari penali meno invasive e paralizzanti rispetto all'espulsione dalla white list ed alla interdizione al proseguimento dell'attività. In altre parole, il Collegio ha sospeso le misure cautelari di natura interdittiva, poiché, verosimilmente, ha ritenuto insussistenti i presupposti necessari alla loro irrogazione, sul presupposto di una infiltrazione mafiosa di grado più tenue rispetto a quanto ritenuto dal Prefetto, non a caso attuata da soggetti posti in posizioni non apicali dell'organigramma aziendale.

Di conseguenza, sembra che il Collegio abbia trovato più idonee al caso di specie le misure più tenui e meno invasive oggetto dell'art. 94-bis d. lgs. n. 159/2011. Si tratta delle “Misure amministrative di prevenzione collaborativa”, che possono essere sorvegliate, assistite, accompagnate da uno o più esperti. La natura temporanea della nomina degli esperti (non meno di 6, non più di 12 mesi nel caso dell'art. 94-bis del d. lgs. n. 159/2011) accomuna inoltre le disposizioni penali relative alla lotta all'infiltrazione mafiosa nelle imprese alle norme del Codice della Crisi d'Impresa. Ed infatti, anche le norme sul concordato preventivo con continuità aziendale prevedono la nomina di un professionista che attesti l'idoneità del piano presentato a perseguire il risanamento aziendale (come detto, una condizione temporanea, destinata a terminare con il conseguimento del medesimo od il suo definitivo abbandono a beneficio di una finalità liquidatoria con la ammissione alla liquidazione giudiziale).

Infine, come si è visto, le modifiche introdotte dal Codice della crisi d'Impresa al Codice dei Contratti Pubblici, nello specifico, all'art. 110 del medesimo, dicono che, anche con riferimento a procedure concorsuali di natura liquidatoria, come la “liquidazione giudiziale dell'esecutore”, si prevede la “nomina di uno o più' esperti, in numero comunque non superiore a tre…con il compito di svolgere funzioni di sostegno e monitoraggio dell'impresa” (art. 32 d.l. n. 90/2014 in materia di Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione).

Conclusioni

In un quadro così ricco di analogie, dunque, l'asciutta e laconica ordinanza del TAR Liguria appare sostenuta da un quadro normativo e da una lettura sistematica dello stesso verosimile, logica e condivisibile, alla luce della preoccupazione per la tutela dei livelli occupazionali e del favor per l'economia da un lato, e per la tutela del tessuto economico dalle infiltrazioni criminali dall'altro lato.

Quando l'infiltrazione criminale è solo sospettata o tentata e parallelamente appare di grado tenue, è verosimilmente sembrato logico al Collegio, e sembra ora parimenti logico all'estensore del presente contributo, privilegiare il risanamento aziendale, la conservazione dei livelli occupazionali e le aspettative del terzo acquirente del ramo aziendale, sulla scorta degli strumenti sovrapponibili (la nomina del professionista esperto) messi a disposizione da entrambi i sistemi normativi rilevanti, seppur sottesi ad esigenze diverse.

A questa soluzione non pare possa essere rimasta estranea la considerazione (invero dirimente), in forza della quale l'esperto può essere nominato, con funzioni consultive, di orientamento e di controllo, non solo con riferimento alle procedure con finalità di risanamento, ma anche quando si prendono in considerazione le procedure con finalità liquidatoria, come la liquidazione giudiziale (art. 32 d.l. n.  90/2014 in materia di “Misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell'ambito della prevenzione della corruzione” attraverso il rinvio operato dal novellato art. 110 del Codice dei contratti pubblici).